如何认定存在劳动关系？

《关于确立劳动关系有关事项的通知》是实务中判断劳动关系的主要依据之一。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”即上述规定确立了劳动关系认定的三要素，即主体资格、人身财产从属性、提供的劳动是业务组成部分。

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主体资格

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《劳动合同法》第二条规定，“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”

《劳动法》第十六条规定，“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须遵守国家有关规定，并保障其接受义务教育的权利。”

《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”

建立劳动关系，用人单位与劳动者均需满足上述主体资格条件。对于用人单位来说，如用人单位属于境外企业或未经依法登记的单位等，则不满足用人单位的主体资格条件，将不能建立劳动关系。对于劳动者来说，则一般认为劳动者应达到十六周岁，且未达到法定退休年龄。实务中常见的一个争议是，达到退休年龄的人员能否建立劳动关系，不同地区对此存在不同观点，但较多裁判者持否定态度，认为达到退休年龄的人员与用工单位之间不再构成劳动关系。

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人身财产从属性

人身财产从属性通常理解为用人单位对劳动者进行一定程度上的控制、支配。劳动者需要依赖用人单位提供的生产资料、劳动条件等提供劳动，劳动者并不负担或分摊用人单位的经营成本或利润，对用人单位具有依附性。一般表现为用人单位要求劳动者遵守各项规章制度、用人单位对劳动者进行考勤管理、劳动者有固定的办公场所、利用用人单位的财产、生产资料等提供劳动等等。

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劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

实务中裁判者通常会结合劳动者的工作岗位、工作内容、用人单位的经营范围、实际经营业务范围、劳动者提供的劳动是用人单位内部的正常岗位还是临时性的劳务等进行判断。

此外，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条还规定了认定劳动关系所依据的证据形式。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）（三）（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。

综上，实务中，裁判者在认定劳动关系时，一般主要围绕劳动关系认定的三要素展开，但也可能会凭借劳动者提交的证据直接认定双方存在劳动关系。因此，用人单位在进行非劳动关系项下的用工时（常见的例如劳务外包），应注意围绕三要素来避免被认定为劳动关系的法律风险，例如应尽量避免直接对劳务外包人员进行考勤等用工管理；同时，用人单位还应当尽量避免产生劳动关系的“外观”形式，例如发放“工服”“工卡”等。而对于劳动者来说，在要求确认劳动关系时，可尽量围绕三要素及上述规定的证据形式进行举证，从而依法维护自己的权益。

违反“三方协议”的法律后果

“三方协议”一般是指《全国普通高等学校毕业生就业协议书》。根据教育部《关于修订

依据上述规定，“三方协议”是用人单位与劳动者在确立劳动关系前，确立就业意向并明确双方权利和义务关系的协议，其在法律性质上一般被认定属于民事合同，不属于劳动合同。如在【2016】苏01民终3075号一案中，法院认为，“……毕业生就业协议书的性质不属于劳动合同。该协议通常是由就业主管部门统一制表，用以明确毕业生、用人单位、学校三方在毕业生就业工作中的权利和义务的书面表现形式，用以约定毕业生和用人单位将来的就业意向。因此，毕业生就业协议属于预约合同，即民事合同而非劳动合同，是用人单位与应届毕业生之间约定，毕业后双方订立劳动合同的协议，其后续订立的劳动合同为本合同。”因此，“三方协议”应受到《民法典》合同编等相关法律法规的调整，一旦用人单位与毕业生签订了“三方协议”，双方就应当依法遵守并履行，否则如果任何一方违约给对方造成损失的，可能需要承担相应的违约责任。

一、关于用人单位违反“三方协议”

实务中，部分用人单位在与毕业生签订“三方协议”后，可能因种种原因而反悔，不想让毕业生入职，但一旦用人单位单方毁约，给毕业生造成损害的，就可能需要承担相应的法律责任。此类案件中，毕业生主张的常见损失包括：工资收入损失、房租及押金损失、交通差旅费损失等。

如在【2019】京02民终1147号一案中，法院认为：高某、A出版社、北京B大学签订的“三方协议”系各方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同。各方均应按照合同约定履行义务。A出版社在合同履行期间单方解除合同的理由不符合法律规定和合同约定，其单方解除合同的行为应属违约，应承担相应的违约赔偿责任。虽然“三方协议”并未对违约金作出约定，但A出版社的违约行为势必对高某的就业造成不利影响，从而导致相应的工资收入损失，对于损失具体数额，法院根据双方合同的履行情况酌情确定为3500元，对高某此项诉讼请求的合理部分，法院予以支持。本案系合同纠纷，高某要求A出版社赔礼道歉的诉讼请求，于法无据，本案不予支持。

如在【2019】辽0402民初2639号一案中，法院认为：原告与被告签订全国普通高等学校毕业生就业协议书，证明被告愿意接收原告在被告处工作，该协议符合法律规定，应认定合法有效，立约人均应依约履行协议义务。原告按照就业协议书约定向被告提供了已取得的毕业证、学位证、报到证，但被告拒绝接收，存在违约，作为违约方的被告须向原告支付违约金5,000.00元整。被告虽抗辩原告系专升本不符合被告单位高中起点本科的招聘条件，但造成此纠纷的原因并非原告故意隐瞒专升本的学历信息，而是被告在发布招聘启事及审查原告简历时存在失误，应承担相应责任，原告在应聘及签订就业协议过程中不存在过错，不应承担责任。按照法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加，现原告主张的租房损失及交通费合计数额不超过双方约定的违约金5,000.00元，故对于原告主张租房损失及交通费本院无法支持。

另外，实务中，多数用人单位会在“三方协议”中直接与毕业生约定一定数额的违约金，因此，部分用人单位可能会认为，即使其单方毁约拒绝毕业生入职的，其承担的违约金数额将以约定的违约金数额为限。但根据《民法典》第五百八十五条的规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”据此，当约定的违约金低于毕业生因此遭受的损失，毕业生有权要求增加。因此，虽然用人单位与毕业生在“三方协议”中约定了一定数额的违约金，但也不意味着用人单位违约所需承担的经济成本将一定以约定的违约金数额为限，如果毕业生确能举证证明其受到的损失大于违约金的，则用人单位承担的赔偿责任将可能超过约定的违约金。

二、关于毕业生违反“三方协议”

实务中，不少用人单位会与毕业生在“三方协议”中直接约定一定数额的违约金，当毕业生违反“三方协议”的约定在毕业后毁约不入职的，用人单位有权追究毕业生的违约责任。此类争议在实务中发生时，毕业生往往会主张违约金的数额过高，要求降低，对于违约数额，实务当中一般会有两种处理方式：

1.认为违约金的数额约定较为合理，直接按照“三方协议”约定的标准支持违约金。

如在【2021】沪0106民初36953号一案中，法院认为，“被告违反了《就业协议书》中约定的义务，且被告也未提供证据证明其符合不承担违约责任的情形，理应向原告支付违约金。对于违约金的金额6,000元，被告称金额过高，但是并未提供相应证据予以佐证，且综合原告支付被告实某1的情况，该金额尚属合理，故对于原告要求被告支付违约金6,000元的诉讼请求，本院予以支持。”

2.裁判者对违约金进行酌定，考虑的因素包括但不限于：双方合同的约定、实际履行情况、双方的过错程度、违约的原因、毕业生的收入情况、用人单位遭受的实际损失等。

如在【2021】京0102民初35066号一案中，法院认为，“根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，原告出示《A公司校园招聘项目服务合同》等证据主张被告违约造成原告损失并依据被告在直播活动中讲述的内容主张被告系恶意违约应当支付5万元违约金，而被告以原告实际损失有限、被告刚毕业收入较少且家庭经济困难等为由申请调低违约金标准。根据查明事实，虽然原告未能出示充分证据证明其实际损失已达到或超过5万元，但是现有证据仍能说明原告为招聘被告确实承担了一定的人力、物力成本，在被告因自身原因不同意入职情形下，原告难免会产生实际损失。根据被告在直播活动中讲述的相关内容，本院认定被告了解并清楚知道不依约履行《A公司国内院校毕业生就业协议书》应当承担的违约责任，因此，被告关于完全不承担违约责任的抗辩意见缺乏依据，本院无法采纳，被告应对原告的实际损失进行赔偿。因原告未能证明实际损失的具体数额，而被告又提出调低违约金的申请，故本院结合双方合同约定、实际履行及过错程度等因素，特别是被告刚毕业不久的情况，酌情确定被告应当承担的违约金数额为2万元。综上，对原告诉讼请求中的合理部分，本院予以支持，不合理部分，本院不予支持。”

如在【2019】渝0103民初28804号一案中，法院认为，“A医院与谭某签订的《四川省普通高等学校毕业生就业协议书》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。谭某因被录取为博士研究生，在取得硕士学历、学位证后未到A医院报到，显系违约，A医院有权要求谭某承担违约责任。关于违约金数额的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：‘当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。’本案中，就业协议书中约定谭某取得学历、学位证，毕业后到A医院工作，如不能履行，谭某应赔偿A医院违约金100000元。现谭某主张约定的违约金过高，A医院陈述其实际损失包括当年事业编制无法继续使用，以及前往谭某学校招聘时产生的差旅费和其他损失，但A医院并未举示证据证明其实际损失金额，综合考虑谭某系因继续深造学习未能履行合同义务，且在获知其被录取为博士研究生后，及时告知A医院，并积极与A医院沟通、协商，以及A医院陈述的招聘情况，包括招聘地点、招聘时间、招聘人员、录取人数等，本院认为约定的违约金过分高于A医院的实际损失，酌情将违约金数额调整为10000元为宜。”

三、关于解除“三方协议”

1.约定解除

《民法典》第五百六十二条规定，“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。”依据上述规定，合同双方可以约定解除事由，用人单位与毕业生亦可在“三方协议”中合法合理的约定解除事由，当解除事由出现时，一方可以依法行使解除权。

如在【2019】京01民终1061号一案中，法院认为，“华某与A大学、B公司签订的三方协议，在备注栏中明确约定了毕业生需取得毕业证书、学位证书等条件，华某确不具备三方约定的双证，故不具备与B公司签订劳动合同的条件。华某诉讼主张B公司随后提出了解决方案，而解决方案中变更了三方协议中签订劳动合同需取得双证的约定。对此，虽B公司对于未取得双证的同学提出了解决方案，但B公司作为用人单位有权根据学生的情况予以择优录取。B公司经过考查，认为华某不符合其军训考核要求，未予录取华某，符合签订合同的平等自愿、协商一致的原则……B公司根据华某军训中的表现对其作出不录用的决定并不构成违约，亦不构成华某主张的欺诈及歧视。”

但用人单位需特别注意的是，在设置解除理由或解除“三方协议”时，应避免涉及就业歧视。例如《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》中规定，“……除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的易使乙肝扩散的工作外，用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为理由拒绝招用或者辞退乙肝表面抗原携带者。”当用人单位以毕业生患有乙肝为由解除“三方协议”并拒绝录用毕业生的，将可能构成就业歧视。

2.其他解除情形

《民法典》第五百六十三条还规定了法定解除合同的情形，但实际上该类解除情形多数是赋予了守约方解除合同的权利，其他如不可抗力解除合同，在通常情况下也很难作为解除的理由。在极个别案例中，也存在未约定解除情形的情况下，用人单位无责解除“三方协议”的先例，如毕业生患有职业禁忌症：

如在【2008】浦民一(民)初字第14844号一案中，法院认为，“2007年12月，原、被告及A大学制药工程学院共同签订《全国普通高等学校毕业生就业协议书》，协议约定，用人单位的违约金为3,000元。因原告将从事乙醇、二氯甲烷等作业，故被告于2008年7月根据相关法律、法规及行业规定，安排原告至上海市化工职业病防治院进行体验，原告的体验结果中乙肝两对半：抗HBs（+）,HBs（+）,职业禁忌症，不宜从事乙醇、二氯甲烷作业。之后，被告通知原告，因其身体原因无法录用原告。由此引发纠纷。本院认为，《全国普通高等学校毕业生就业协议书》是原、被告就原告至被告处就业的意思表示。原告在被告处工作将从事乙醇、二氯甲烷等作业，而相关法律、法规对从事上述作业人员的身体健康状况进行了规定。被告依法安排原告进行体检，在得知原告身体健康状况不符合从业要求后，通知原告未予录用，被告的行为符合相关法律法规规定，不存在违约行为，故原告的诉讼请求，本院不予支持。”

虽然在上述案例中，法院支持了用人单位，但上述案例的裁判时间距今久远，审级较低，裁判者在案例中并未详细论述解除理由以及背后的法理，且该类案例数量很少，因此尚不足以形成统一性结论。笔者认为，如果用人单位与毕业生未在“三方协议”中明确约定解除情形，用人单位后续想单方无责解除“三方协议”的难度很大，哪怕解除理由具备一定的合理性。

综上，我们建议：

1.用人单位与毕业生可以斟酌考虑在“三方协议”中合法合理的约定解除情形，例如当毕业生未按时取得毕业证、学历证时，用人单位有权解除“三方协议”并不予录用毕业生，以避免后续因此产生争议；

2.一旦用人单位与毕业生签订了“三方协议”，双方均应当按约履行。如果一方在未约定解除情形或超出解除情形的情况下，确需解除“三方协议”的，建议应当与另一方进行妥善协商，取得对方的同意，并签署书面文件予以明确，以避免后续产生争议。

原标题：《违反“三方协议”的法律后果​》