入户消杀与公民宪法上住宅权

沈岿

北京大学法学院教授、博士生导师

文章来源：“博雅公法”微信公众号

发布时间：2022年5月20日

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前段时间，网络上流传出一些有关“入户消杀”的视频和文字：身穿防护服的防疫人员，进入有新型冠状病毒阳性检测结果的家庭，对家具、衣物、食物等喷洒消毒液体，有时是反复喷洒。在个别事例中，防疫人员把食物从冰箱里取出，进行消杀以后，听任食物放在冰箱外，而确认感染的居民又被带走强制隔离，待屋主回到家中，易腐食物早已败烂，甚至引来无数苍蝇。这些视频或文字会令人感到非常不安，会令人产生移情的疑惑和担忧：万一自己不幸被感染，家中也会遭受这样的消杀吗？

本文无意对入户消杀应该如何进行才能既实现有效消毒的目的、又可以保障居民隐私和财产问题进行探讨。据媒体报道，有些地方、有些部门对入户消毒作业的整个流程加强了严格规范，力争“科学有效”的入户消杀，以“获得最大的理解和支持”（陶凤：《入户消杀可别蛮干》，《北京商报》2022年5月12日第002版）。该报道同样指出：“由于新冠病毒感染者的居住环境可能有病毒存活，甚至存在物体及环境传播的可能性，因此对病毒感染者住所进行有效的消毒，才能避免病毒进一步扩散。”本文所关切的，恰是对入户消杀必要性的这一说明。

针对此次持续已有两年多时间的疫情，中央多次明确要求，必须坚持依法防疫。实践中，各种防疫政策、措施层出不穷，是否都完全符合这一要求，尚有待结合具体政策、措施的内容及相关法律之规定等进行分析。入户消杀是否有法律依据呢？简单的回答是：“有的”。《传染病防治法》第27条规定：“对被传染病病原体污染的污水、污物、场所和物品，有关单位和个人必须在疾病预防控制机构的指导下或者按照其提出的卫生要求，进行严格消毒处理；拒绝消毒处理的，由当地卫生行政部门或者疾病预防控制机构进行强制消毒处理。”从字面上看，新冠病毒感染者居住场所，可解释为属于“被传染病病原体污染的场所”，居住场所内的衣物、食物等，也可解释为属于“被传染病病原体污染的物品”。就此而言，入户消杀措施，无论是在居民同意配合的情况下实施，还是在居民拒绝的情况下强制实施，在法律依据方面是无可指摘的。

然而，首先必须意识到，入户消杀不仅仅涉及到“家”这一“人们日常停靠的港湾”，“居民相对私密的生活场所”（上引《北京商报》报道的用词），更是关系到公民在宪法上享有的一项基本权利：住宅不受侵犯的权利。《宪法》第39条明确规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”该条的规定如同宪法对其他公民基本权利的规定一样，是非常简要的，其并没有反对任何搜查或者侵入住宅的行为，而是禁止“非法搜查”或者“非法侵入”住宅的行径。于是，住宅不受侵犯的宪法权利的要害关键词有四个：住宅；非法；搜查；侵入。对这四个关键词的意义，结合具体情形进行充分的阐释，公民的此一宪法权利才能真正站立起来，才能真正获得生命力，才能实现宪法起草者当初在制定公民基本权利相关条款时对抗权力肆意的本意（关于对“文化大革命”期间权力肆意的反思在现行宪法之中的体现，可参见肖蔚云：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版）。

在这四个关键词中，与本文讨论最相关的是“非法”。上文已经提及，《传染病防治法》第27条给了入户消杀的法律依据，那么，关于是否“非法”的讨论似乎就没有什么意义了。非也！！！公权力采取的措施在法律上有授权依据，只是满足了“形式法治”的基本要求，满足了“法无授权不可为”的基本要求。但是，宪法上住宅不受侵犯的权利如果仅仅满足于此，那么，该宪法权利未免显得太单薄了、太脆弱了！尤其是，当全国人民代表大会或其常委会通过法律明确授予公权力行使者非常宽泛的裁量权时，公权力行使者仅仅以“法律已经授权”为由证明其采取的措施都不是“非法”的，那么，公民的宪法基本权利实在是太不堪了！

回到《传染病防治法》第27条，该条把决定进行消毒处理（包括居民拒绝情况下的强制消毒）的权力授予谁了呢？疾病预防控制机构或卫生行政部门。如果具体情形中被消毒处理的污水、污物、场所和物品并不涉及对公民住宅的侵入，让疾病预防控制机构或卫生行政部门作出决定，应该是可行的，尽管实际操作涉及重要水源、重要场所等时，也有可能是疾病预防控制机构或卫生行政部门征得当地人民政府的同意。

然而，入户消杀是直接触及公民宪法基本权利的措施，该措施是否采取，完全听凭疾病预防控制机构或卫生行政部门进行决策，是很难令人接受的。该决策由一级人民政府或其成立的、代表该人民政府专门处理疫情的指挥机构作出，是更为合适的。当然，是否入户进行消毒处理，需要有科学的依据，即便授权一级人民政府或代表其的指挥机构决策，决策者自然也免不了听取疾病预防控制机构或卫生行政部门乃至其他专业人士的专业意见。但是，对于入户消杀这一侵入公民住宅的普遍性措施的采取，即并非只针对特定一个住宅或数个住宅，而是针对所有病毒感染者的住所，由专业部门或专业人士作出决策，显然不如一级人民政府或其授权的紧急指挥机构，后者因代表人民而更具“人民当家作主”的意义。

这是《传染病防治法》第27条值得反思的地方——即谁有权作出入户消杀的普遍性决策。或许，此次疫情以后势必进行的修法需要予以考虑。然而，这还不是决定是否宪法上“非法”侵犯住宅的关键所在。更为重要的是，可以说最重要的是，入户消杀的措施必须要有充分的科学依据以及必要的法益权衡，才配得上对公民住宅不受侵犯的宪法权利的足够尊重与保护！如果没有充分的科学依据，没有进行必要的法益权衡，就可能会落入“非法”的范畴。

《全面推进依法行政实施纲要》指出，依法行政的基本要求不仅包括“合法行政”，也同样包括“合理行政”，行政机关“行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。”因此，无论是谁作出入户消杀的裁量决策，关键问题是：该措施和手段是否必要，是否对居民权益的损害是最小的，是否有其他措施可以替代。这些问题显然是需要专业的科学判断的。笔者与绝大多数普通人一样，在这方面是绝对的外行，但是，笔者尝试提出以下互有关联的问题，希望裁量决策权行使者在是否入户消杀的决策作出之时予以慎重考量，因为这才是符合“裁量”所内含的本意和价值的——如同“量体裁衣”那样的审慎。

1．新冠病毒尤其是当下的奥密克戎变异株（以下简称“病毒”）在病毒感染者居住场所的存活几率有多大？存活的时间有多长？

2．病毒在一个相对密闭的病毒感染者居住场所里、在病毒有限的存活时间内，向其他居民住宅或居民楼公共空间传播的几率有多大？传播的危害性有多大？

3．病毒感染者被带离进行强制隔离、住宅已经没有任何人在活动的情况下，病毒存活的时间有多长？传播的几率有多大？传播的危害性有多大？

4．对一个没有任何人在活动的住宅进行封闭而不是消毒处理，是否也可以有效阻断病毒传播，而又不会侵入居民住宅、不会侵入个人隐私、不会影响个人财产？

5．以上问题的答案是否有科学上相对可靠的证据或研究结论——风险治理、风险预防原理告诉我们此处没有绝对可靠的证明——予以支持？

对于这些问题，笔者相信，无论是基于流行病学调查，还是基于实验研究，病毒研究专门机构或专家应该可以提供决策者较为充分的依据，可以由决策者在入户消杀、阻断病毒传播与保护公民住宅空间、隐私、财物之间进行权衡。

因此，对于公民在宪法上的住宅不受侵犯的权利，最重要的是让公权力行使符合“实质法治”的基本要求，即在有了法律授权依据以后，还要有合理的、必要的侵入住宅的依据。如果仅有前者，而没有后者，也是另一种意义上的“非法侵入”，也是很难获得居民最大程度的理解和支持的。可惜，在笔者目力所及的范围内，在实施入户消杀的个别地方，还没有看到在政策制定之前或政策实施之前具有相当程度“可接受性”的理由说明，实为遗憾。

入户消杀的决策者，请善待公民宪法上住宅权！

原标题：《评论 | 沈岿：入户消杀与公民宪法上住宅权》