来源：上海律协（本文系作者投稿）

作者：王丽 北京京都（上海）律师事务所

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关键词：年终奖、加班工资、举证责任

曾梦诉华为技术有限公司劳动争议纠纷一案，广东省深圳市中级人民法院于2019年9月3日作出本案的终审民事判决书（案号为2019粤03民终5236号）。这一判决书中，记载有关曾梦个人书写的“奋斗者承诺书”，称其自愿承诺放弃年休假，因而未判决支持其主张应折算的法定未休年休假工资的诉讼请求。这一裁判结果，在当前经济形势、用工环境下，引发了不小的争议和讨论。

本案中，关于曾梦主张劳动关系存续期间的年终奖、加班工资的诉讼请求，该判决书也对案件事实、法律性质、举证责任和具体法律适用问题进行了详细的论述，值得一看。

在现实生活中，年终奖和加班工资，往往是劳动者在准备解除或终止劳动关系时最关心的问题。相对日常固定工资而言，年终奖、加班工资金额更高，对企业来说将会是一笔不小的数字，往往是引起双方争议的导火索。本文以（2019）粤03民终5236号民事判决书为例，论述年终奖及加班工资的事实认定、证明责任和法律适用。

（一）法律规定

1、奖金

根据1990年01月01日国家统计局令第1号《国家统计局关于工资总额组成的规定》：

第四条 工资总额由下列六个部分组成：（三）奖金。

第七条 奖金是指支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬。

《劳动法》第四十七条 用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。

可见，年终奖作为奖金的一种类型，属于超额劳动报酬，并非是劳动者正常提供劳动所获得的工资待遇，不受最低工资和发放时间等法律规定的限制，是企业为激励、奖励员工的积极方式，也是企业自主用工、经营管理权的体现。

2、年终奖的举证责任

年终奖并非是固定的劳动报酬，通常具有“浮动性、非普遍性、非常规性”。年终奖是否适用于每一个岗位、每一年度、在职员工还是离职员工？用人单位均可自主设计和制订规则。故，劳动者想要主张年终奖，必须担负起证明双方存在有关年终奖约定这一事实的举证责任。劳动者与用人单位是否存在有关年终奖的约定，成为年终奖是否应当发放、如何发放的前提条件。这里出现两种情况：

（1）明确存在有关发放年终奖的书面约定

如果劳动者能够证明用人单位与其存在有关发放年终奖的约定，则用人单位当然有义务按照相关的约定，发放年终奖。

（2）不存在有关年终奖的书面约定

不存在有关年终奖的书面约定，也不是不能主张年终奖。这取决于：用人单位是否已经发放过年终奖。如用人单位已经实际发放过年终奖，则双方已经通过实际履行的方式，证明了存在年终奖这一约定的事实。用人单位此时承担继续说明该年终奖发放的条件和标准、以及其他年度应否发放、对发放条件合理说明的义务，即承担举证责任。如用人单位不能合理说明诉讼请求中涉及的年终奖不具备发放条件的，则应当承担不利后果。

（3）案例判决原文：

“一审判决罔顾年终奖的举证规则，将举证责任错误地归于用人单位按照劳动纠纷的举证责任分配规则，劳动者主张奖金、年终奖的，应就双方存在奖金、年终奖的约定或用人单位的相关制度以及奖金、年终奖的金额等事实举证” 。

判决书原文中说明，曾梦已经初步证明曾在部分年度领取了年终奖，则华为方有义务举证证明该款项是否属于年终奖、年终奖的发放条件，双方对于年终奖金额的约定。但华为方表示双方不存在年终奖的约定，也没有相关制度。该说法显然未尽合理说明义务，难以与实际发放的事实自圆其说，故未能得到法院的支持。

本案中，华为方代理人对年终奖举证规则的论述，可能是代理人对案件情况不得已而为之的办法。因巧妇难为无米之炊，公司的规章制度和劳动关系实际履行过程中的相关事实，已经客观存在。

3、事后补充说明的可能性

根据该判决书记载，存在两个事实：

事实一 曾梦曾通过点击电子流确认的奖金声明：“我理解本人获得的奖金，并非个人的固定收入，它取决于公司的经营状况、本人所在部门的业绩以及我个人的绩效。……当公司的经营状况、组织业绩、或本人个人绩效不好时，本人的奖金会相应减少甚至为零，我将以正确的心态看待可能的奖金波动”。

事实二 华为公司辩称，发放的部分年度的年终奖系“派曾梦在尼日利亚、摩洛哥工作，支付了离家补助和艰苦补助”。

可见，双方并非不存在关于年终奖的约定。华为公司事后对发放的款项辩解为“离家补助和艰苦补助”，存在严重缺陷：既不存在双方对离家补助和艰苦补助的明确书面约定，也未在发放时及时备注、说明款项用途。

如允许用人单位将这种事后的补充说明及解释，作为原款项发放的依据，客观上将造成用人单位利用强势地址滥用发放工资报酬的权利，随意设置和变更发放条件，侵害劳动者的权利。

1、法律规定

根据《劳动合同法》第三十一条 【加班】用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

《劳动部关于印发《工资支付暂行规定》的通知》第十三条 用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：略。

可见，加班工资具有以下特征：

（1）由用人单位安排或同意，同意包括事后追认、批准；

（2）在法定工作时间以外（上述为标准工时制）；

（3）从事本职工作或用人单位安排的属于用人单位业务组成部分的其他工作。

故，是否存在关于用人单位提前安排或事后追加、批准，成为是否存在加班事实、是否应支付加班工资的前提。通常，这一事实，是由主张存在加班事实的劳动者提供初步的举证责任。

2、加班的举证责任

根据该民事判决书认定：

事实一 “原告加班审批情况：华为公司考勤管理实施细则第三章记载：‘加班分为指令性加班和非指令性加班’，两种情形的加班均需审核或审批” 。

事实二 “原告曾梦主张其在职期间工作日每天延时加班2小时，被告华为公司未支付其该部分加班工资。原告曾梦未提交证据证明其在被告处就职期间工作日每天延时加班2小时，亦未提交证据证明被告华为公司存在掌握原告曾梦工作日每天延时加班2小时事实的相关证据却不提供的情形” 。

（1）是否存在加班事实

根据《华为公司的考勤管理实施细则》，加班均需审核或审批，如曾梦不能证明自己延时下班的行为属于符合双方关于加班的约定，则其无权主张加班费——即曾梦的加班行为并未得到华为的认可。

（2）用人单位掌握加班证据的初步认定

通过刚刚的阐述，可知加班事实的初步举证责任在于劳动者。这里还要说明一种特殊的情形——举证证明有关记录加班事实的证据由用人单位保管，则由用人单位继续负担举证责任。

这里主要涉及考勤制度。如劳动者能够证明实施严格考勤制度并且记录加班考勤的相关材料存在、且由用人单位保管的，由用人单位承担举证责任。

本案中，曾梦不能证明该资料存在，亦不能说明该资料由华为公司保管，法院没有支持该项诉讼请求，理所应当。

3、不视为加班的情形

根据上述说明，加班的内容应与用人单位的业务组成和劳动者本职工作相关，通常属于日常工作性质和工作量的范围。

（1）值班

值班的内容通常并非本职工作，且在值班的过程中，可以休息，工作量和工作强度均与日常工作不同。故值班在性质上不同于加班，值班待遇可以低于工资待遇。

（2）出差遇双休日

如出差期间遇双休日，劳动者在双休日属于待岗期间，并不承担工作任务，不应视为加班。但如劳动者提供充分证据证明存在加班的事实，客观上为完成工作任务，则应视为加班，支付相应加班工资。

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原标题：《论年终奖和加班工资的认定与发放》