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法律沙龙
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一、前世今生——赌博类犯罪的立法演变和发展态势
二、要旨精粹——组织参与国（境）外赌博罪的内涵解读
三、解惑释疑——跨境赌博犯罪案件办理中的实务疑难问题
刑法修正案（十一）
第三百零三条修改对比
修改前
修改后
【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金。
【开设赌场罪】开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金。
【开设赌场罪】开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
【组织参与国（境）外赌博罪】组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。
本期召集人 朱海翔嘉定区检察院副检察长
近年来境外赌场和网络赌博集团对我国公民招赌、吸赌的问题日益突出，跨境赌博违法犯罪日益猖獗，严重妨碍社会管理秩序，危害我国的经济安全和社会稳定。尤其是去年新冠肺炎疫情以来，境外赌场对中国公民招赌、吸赌的情况尤为严峻，跨境赌博已经成了违法犯罪领域的重症顽疾。对此，公安部于2020年4月发布了《严厉打击跨境赌博和电信网络诈骗犯罪的通告》，“两高一部”先后于2020年10月和2021年1月联合发布了《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）和《关于敦促跨境赌博相关犯罪嫌疑人投案自首的通告》。不仅如此，《刑法修正案（十一）》对《刑法》第三百零三条也做了修改。其中第二款的刑期由三年改为五年，同时增加了第三款，“组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。”跨境赌博首次写进《刑法》，意味着今后国家将从重从严打击跨境赌博，与此同时相关法律适用的变化点和疑难点也亟需研究。
一、前世今生——赌博类犯罪的立法演变和发展态势
本期召集人 朱海翔嘉定区检察院副检察长
跨境赌博的本质是赌博，为了更好地理解法律修改的背景和意图，首先请两位专家帮我们梳理一下赌博类犯罪经历了哪些立法的演变。
钱叶六
华东师范大学刑法学教授，博士生导师
赌博类犯罪的立法演变主要有以下两个特点。一是提高法定刑，不断加大对赌博相关犯罪的处罚力度。1997年《刑法》规定了聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业三种赌博罪的形式，法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制。2006年《刑法修正案（六）》将开设赌场的行为从赌博罪中分离出来，单独设立了开设赌场罪，增加了一档法定刑，即开设赌场情节严重的，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，同时考虑到开设赌场的行为人一般都有营利性目的，因而增加了罚金刑。《刑法修正案（十一）》修改时，对开设赌场罪再一次加大了处罚力度，将第一档的法定最高刑由三年提升到五年，与之对应第二档的法定最低刑也由三年提升到五年。二是增设新罪名：组织参与国（境）外赌博罪。近年来，境外赌场和网络赌博集团对我国公民招赌、吸赌问题日益突出，跨境赌博违法犯罪活动日益猖獗。与此同时，互联网领域黑灰产业助推传统赌博和跨境赌博犯罪向互联网迁移。这不仅导致大量赌资通过地下钱庄等非法金融机构汇至境外，造成资金恶性外流，扰乱了我国外汇市场管理秩序，严重危害着国家的金融安全和经济安全。此外，跨境赌博容易诱发其他刑事犯罪，严重影响了社会稳定。2020年“两高一部”《意见》将组织参与国（境）外赌博的行为认定为开设赌场罪和赌博罪。但是，开设赌场罪和赌博罪并不能囊括所有的组织参与国（境）外赌博行为。为了回应社会现实，应对新形势下赌博犯罪，《刑法修正案（十一）》增设了组织参与国（境）外赌博罪，依法加大对相关赌博犯罪的处罚力度，从源头上遏制中国公民出境参赌的问题。
赵运锋
上海政法学院教授
我补充一点。1979年《刑法》第一百六十八条规定了赌博罪，包括聚众赌博和以赌博为业两种犯罪类型， 1997年《刑法》第三百零三条增加了开设赌场的赌博行为类型。后来司法实践中跨境赌博犯罪日益增加，于是，2005年“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和2010年“两高一部”《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，相继对组织国家工作人员赴境外赌博的内容进行了规定。2020年“两高一部”《意见》对跨境赌博相关行为进行了详细的解释，为司法机关提供了办案参考标准。采用这种司法解释先行、后续立法跟上的立法模式，是因为当时虽然考虑到跨境赌博态势比较严峻，但对其进行立法的条件并不成熟，所以就通过司法解释对跨境赌博行为先进行规制。不过，与其进行扩大解释或者类推解释，还不如修订刑法解决得彻底，所以在《刑法修正案（十一）》中，将组织参与国（境）外赌博单独作为一个罪名固定下来，司法实务部门处理类似行为就有法可依了。
本期召集人 朱海翔嘉定区检察院副检察长
当前司法办案实践中，赌博类犯罪，尤其是跨境赌博犯罪发生了什么样的变化？
吴颂华
嘉定区法院刑事审判庭副庭长
梳理近几年我院办理的赌博类案件，发现此类犯罪存在这样几个变化趋势：第一，赌博方式从单一性变为多样性。一方面，线下赌博新模式迭出，后来还出现了赌博机、游戏机房等；另一方面，网络赌博犯罪成为新兴方式，除了传统的网上赌场，有些赌博行为隐藏于游戏APP中，通过出卖账号、设定条件等，把游戏转化成一种赌博的方式。此外，还有通过建微信群发红包等方式进行赌博。总之这类犯罪的多样性远超出我们的想象，如何去伪存真判定是否构成赌博犯罪，对每一位司法人员都是挑战。第二，赌博形式以及资金结算方式，逐渐虚拟化或者网络化。以往的资金结算，大量是面对面的资金交接，现在大多使用第三方支付平台等网络交付方式。第三，规避侦查的方式增多，犯罪打击难度增加。比如说在跨境赌博当中，服务器的开设、资金结算等环节都转移到境外，和以往传统的赌博类犯罪相比，我们在打击犯罪过程中如何固定、审查证据就面临更大的挑战。第四，赌博类犯罪出现了产业化发展趋势。目前我们办理的赌博类案件中形成犯罪集团的案件占比不大，但发现有向犯罪集团发展的趋势，比如犯罪成员间存在严密分工，其中有些在国外承包、承租赌厅，有些专门办理出入境手续、安排住宿，还有些在赌场洗码、发放码券；国内则有人负责以上门滋扰、非法拘禁，甚至通过虚走流水将赌债垒高后向法院提起虚假诉讼等方式谋取非法利益。这些人中有多少应当受到刑事处罚？检察机关如何适用认罪认罚从宽制度进行分流处理？如何对这些犯罪嫌疑人精准量刑？审判机关如何处理以实现罪责刑相一致？这些问题都需要我们在办案中予以明确。李鉴振
嘉定区检察院检察官
当前跨境赌博犯罪有以下几个方面的特点：一是境外行为的公开性和境内行为的隐蔽性。赌场之所以要开在境外，一般是因为一些境外国家和地区未将赌博行为作为犯罪处理，甚至有的国家和地区出于经济利益的考虑，特许设立专门针对外国人的赌场。环视中国周边国家，西起印度，南及菲律宾、新加坡，东到韩国，北达俄罗斯，形成了一个庞大的“赌域”，而这个“赌域”的核心就是禁赌的中国。由于我国对赌博和开设赌场行为的严厉打击，境外赌场在招揽我国公民参赌时，呈现明显的隐蔽性特征。比如以出境旅游、公务考察、招收工人为幌子招徕赌徒。又比如，赌场投资人、经营人、代理人层层发展下线，通过虚拟身份进行逐级管理，越是处于金字塔顶端的人员越具有隐蔽性。我们办理的跨境网络赌博案件，许多只能查获到国内的代理，再往上继续查证的难度较大。二是境外的实体赌场和网络赌场相结合。网络赌博突破了物理空间上的限制，具有更强的隐蔽性、更低的犯罪成本、更快捷的利润获取、更广泛的参赌人员、更新颖的赌博形式，一经出现就得以迅速蔓延，其盈利能力已经远超实体赌场。网络赌场一般是将服务器架设在赌博合法化的国家或者地区，而在境内则由代理团伙一级一级地发展下线实行远程监控，一旦某个下级账号出现异常，就迅速切断跟这个账号的联系，而且同步销毁数据，这就给查处和取证工作带来极大困难。三是赌博方式的迷惑性和赌资流向的“硬隔离”。近年来出现越来越多的披着网络游戏、赛事竞猜等外衣的新类型开设赌场案件。在这些案件中，赌资以充值购买道具的方式转为虚拟货币，通过游戏、竞赛等方式实现筹码的随机增加或者减少，最后又通过所谓的“外部代理”“第三方平台”等方式对虚拟货币进行回收兑现，具有高度的迷惑性。而且，为了应对公安机关“以资查赌”的侦查方式，对赌资流向采取了“硬隔离”措施，通过第三方支付平台层层转接，在表面上与赌博平台的账户收支实现物理区分，也给我们的司法认定带来严峻考验。
二、要旨精粹——组织参与国（境）外赌博罪的内涵解读
本期召集人 朱海翔嘉定区检察院副检察长
组织参与国（境）外赌博罪中的“组织”如何理解？2005年“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，以营利为目的组织招揽公民赴境外赌博，从参赌人员中获取费用或者利益的，要组织10人以上才构成犯罪。组织参与国（境）外赌博罪的“组织”有人数要求吗？如果有，10人以上是指一次性组织10人以上，还是累计10人以上，还是10人次？
吴颂华
嘉定区法院刑事审判庭副庭长
我认为组织参与国（境）外赌博罪中的关键字就是“组织”一词，此处的“组织”与我们语义上的“组织”不同，它被赋予了法律含义，需要司法解释对它进行进一步的限定。《意见》里实际上是把“组织”行为划分为两个部分，一部分是作为开设赌场罪的共犯来处理，还有一部分是作为聚众赌博来处理，考虑到这两者以后会对刑格产生影响，还需司法解释做出明确区分。钱叶六
华东师范大学刑法学教授，博士生导师
我认为，对于组织参与（国）境外赌博中的“组织”要重新界定，而不必遵循2005年司法解释将组织中国公民赴境外赌博必须是10人以上才成立聚众赌博的要求。本罪虽然使用了“组织”一词，但并非所谓的集团犯、组织犯。因而，被组织参与境外赌博的不要求是数人，即使是1人，符合数额巨大或者有其他特别严重情节的，也能成立本罪。这里的“数额巨大”，既可能是指赌资数额，也可能是指组织者获利的金额，两者量化的标准会有所不同。当然，如果达不到数额巨大的标准，就要考虑组织的人数、次数、对象等情节，看是否达到情节严重的标准。假设10万元是数额巨大的标准，虽然没有达到该标准，但如果是组织未成年人参与国（境）外赌博的，恐怕也可以认定为具有其他严重情节。在司法解释尚未出台的情况下，就需要司法人员根据实践经验，综合考察参赌的赌资数额、获利情况、组织参赌的人数、组织的对象等情况进行判断。赵运锋
上海政法学院教授
《刑法》中与“组织”有关的罪名有很多，组织不一定有人数的限制，在该罪中则有“数额巨大或者其他严重情节”进行限定。数额巨大不涉及人数问题，即行为人组织几个人跨境赌博，都不影响犯罪的认定；不过，其他严重情节就可能会涉及到组织的人数。我认为，根据立法规定和司法解释，需要组织10人以上才符合严重情节的规定。另外， 10人以上怎么理解，是人数还是人次的这个问题。我认为，这里面的10人应当指的是人数，因为2011年最高法研究室在给公安部法制局的复函中明确说明是要求一次组织10人以上。
本期召集人 朱海翔嘉定区检察院副检察长
《刑法修正案（十一）》将开设赌场罪的第一档法定最高刑从三年提高到五年，调整的立法意图是什么？与我国对于在外国犯罪回国之后要不要追究刑事责任是否有关联，还是出于其他方面的考虑？
钱叶六
华东师范大学刑法学教授，博士生导师
立法之所以提高开设赌场的法定刑，并规定了加重情节，更多的是考虑到新形势下开设赌场等有关赌博犯罪的态势严峻性和社会危害性。应当说，刑法提高开设赌场的法定刑，一方面是对社会生活中的新情况新问题作出的回应，另一方面亦体现了罪责刑相适应原则。赵运锋
上海政法学院教授
立法者将开设赌场罪的刑期从三年提高到五年，表明要加大对此类犯罪的打击力度，这也是宽严相济刑事政策在立法当中的具体体现。至于该立法规定是否涉及境外管辖法律问题，即刑期提高到五年与刑事责任追究是否有关系，从立法宗旨和司法诉求看，可能会涉及到两个管辖原则：一个是保护管辖原则，根据《刑法》第八条，外国人在中国领域外对中国或者我国公民犯罪的最低刑为三年以上有期徒刑，才可以适用我国刑法，如果按照最高刑三年有期徒刑的规定，可能没有办法追究行为人的刑事责任；另一个是属人管辖原则，根据《刑法》第七条，中国公民在领域外犯我国刑法规定之罪的适用我国刑法，但最高刑为三年以下有期徒刑的可以不予追究。中国公民在国境外实行此类犯罪的，如果按照最高刑三年以下有期徒刑的立法规定，则会存在不需要追究行为人刑事责任的情形。同时也要注意到，组织参与国（境）外赌博罪的刑期同前款开设赌场罪是一致的，因此，从上述两个管辖原则看，将刑期提高到五年，有利于对在境外开设赌场和组织跨境赌博行为进行严厉打击。钱叶六
华东师范大学刑法学教授，博士生导师
说到“依照前款”，我想插一句，从我国《刑法》条文用词的习惯看，很显然，这里“前款”指的是第二款而非第一款。但其“前款”开设赌场罪存在两个情节和两档法定刑。有不少人认为，三百零三条第三款仅仅规定了一种情节，就应该对应一种法定刑，否则有违反罪刑法定原则之嫌。但从体系解释的角度看，对于组织参与国（境）外赌博的，可以根据情节适用两档不同的法定刑。换言之，应认为组织参与国（境）外赌博罪存在一个情节加重犯，即包括数额特别巨大或者有其他特别严重情节。
三、解惑释疑——跨境赌博犯罪案件办理中的实务疑难问题
本期召集人 朱海翔嘉定区检察院副检察长
组织参与国（境）外赌博罪中行为人主观上是否需要“以营利为目的”？
吴颂华
嘉定区法院刑事审判庭副庭长
围绕“营利为目的”，《意见》对两类人的获利模式是有一定的区分的，区分点在于获利是来源于赌博场所还是赌资。如果以聚众赌博来论处，营利的方式就应该是直接的获利。在《意见》解读当中也提到了一些问题，比如说有些参赌人员本身有出去赌的意愿，旅游公司给他们安排住处、送他们到赌场，但是公司和赌场没有任何关联，公司获利主要来自于赌徒，这种情况下和开设赌场的组织行为就应该有所区分。司法实践中也可能存在不以营利为目的组织跨境赌博行为，比如，旅游公司的营销手段、公司员工福利行为等，这些都不一定是以营利为目的，对此司法机关需要处理好罪责刑相适应的问题。钱叶六
华东师范大学刑法学教授，博士生导师
我认为，不论是开设赌场还是组织参与境外赌博，大多数情况下行为人主观上都是以营利为目的，但不排除存在着不以营利为目的的情形，事实上我国刑法也没有将营利目的规定为责任要素，司法者不宜任意地增加犯罪构成要件要素。赵运锋
上海政法学院教授
回归刑法条文，赌博罪中出现了“以营利为目的”，而开设赌场罪、组织参与国（境）外赌博罪中就没有，我认为这体现了立法者并没有将“以营利为目的”作为必须的构成要素，司法主体在定罪时不需要考虑这一主观因素。
李鉴振嘉定区检察院检察官
根据《意见》，同样是“组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博”的行为，如果是境外赌场的经营人、实际控制人、投资人、管理人员、受指派或者雇佣的人员、包租赌厅赌台的人员，认定为“开设赌场罪”；而如果是从参赌人员中收取费用或者其他利益的，则认定为“赌博罪”。《意见》出台的时间是2020年10月16日，《刑法修正案（十一）》2021年3月1日生效，二者在适用上面应如何衔接？
钱叶六
华东师范大学刑法学教授，博士生导师
首先，从立法意旨来看，《刑法修正案（十一）》增设此罪，并规定了比聚众赌博更重的法定刑，就是要从严打击此类犯罪；如果我们还是按照赌博罪处理显然不符合立法意旨。其次，组织参与国（境）外赌博的行为未必属于聚众赌博，一概以聚众赌博定罪处罚，可能违背罪刑法定原则。另外，组织参与国（境）外赌博的行为可能是开设赌场行为的一部分，或者是作为开设赌场罪的共犯形式存在，此种场合下，需要根据不同的情况做不同处理：一是径直认定成立开设赌场罪；二是认定为开设赌场罪的帮助犯和组织参与（国）境外赌博罪的想象竞合，从一重罪论处。赵运锋
上海政法学院教授
我认为《刑法》将组织参与国（境）外赌博的行为新设罪名，目的就是为了和赌博罪、开设赌场罪相区分。组织参与国（境）外赌博与赌博、开设赌场在行为类型和内容上是不同的，也是和这两个行为相分离的。此外，组织参与国（境）外赌博犯罪是参照第三百零三条第二款规定进行处罚，如果不把它作为独立罪名，就是开设赌场罪，而这与立法本意是偏离的。 梁春程
嘉定区检察院检察官
实践中，到澳门、拉斯维加斯等地方旅游，有时导游会把当地赌场作为一个旅游景点，然后说这个地方大家可以尝试一下。假设旅行社没有从中具体盈利，但是客观上他们也把游客组织到赌场去了，有时还会鼓励小赌怡情。一旦游客中有人参与赌博，且数额巨大或者特别巨大，旅行社是否涉嫌犯罪？钱叶六
华东师范大学刑法学教授，博士生导师
对于此类情况，首先从客观上来看，游客参与了国（境）外赌博，而且是在旅行社的组织下参与的，这已经符合了组织参与国（境）外赌博罪的构成要件。接下来就要具体判断，是不是符合组织参与国（境）外赌博罪关于“数额巨大或者有其他严重情节”这一构成要件要素。如果这一点也符合的话，就需要进一步地判断责任。不难看出，旅行社对组织游客参与国（境）外赌博存在未必的故意或者说间接的故意。这样来看，旅行社相关人员还是有被认定组织参与国（境）外赌博罪的余地。赵运锋
上海政法学院教授
旅行社的行为完全符合《刑法》第三百零三条第三款犯罪构成要件，客观上有组织参与国（境）外赌博的行为，主观上存在故意。当然其不一定是直接故意，因为旅行社只是带游客到那个地方，至于游客是不是参与赌博，旅游社可能控制不了，但毕竟对游客的赌博行为采取了放任态度，因此，旅行社可能会是一种放任的故意。“小赌怡情”这一说法，对游客的行为属性并不具有限制作用，所以我也认为，对旅行社的行为还是有定罪空间的。
郁静娴嘉定区检察院检察官助理
请问各位专家，对于组织参与（国）境外赌博犯罪的主犯、从犯一般如何区分，证据上如何把握？
吴颂华
嘉定区法院刑事审判庭副庭长
赌博类犯罪主体的证据查证，特别是证据怎么样固定、怎么样认定等问题，对于我们具体办案一直是一个难点。司法实践中我们一般这样处理：一是在案证据难以查明在共同犯罪中谁是主犯、谁是从犯，一般不区分主从犯，具体处理时也不适用从犯的量刑情节。二是参与共同犯罪的其他相关人员没有到案或者身份难以查证，但在案证据能够证明在案被告人在整个犯罪过程中的确实施过相关犯罪行为，他的犯罪事实能够被确定，且在案证据还能够证明其在共同犯罪中所起的是次要或者辅助作用的，那么在具体处理时可以认定为从犯，对其从轻、减轻或者免除处罚。
孙娟嘉定区检察院检察官助理
实践当中出现大量利用APP进行网络赌博的犯罪现象，2010年“两高一部”出台了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，其中规定了网络开设赌场的行为模式，具体包括四种情况，主要是与建立赌博网站相关，但并没有把手机APP纳入开设赌场的行为载体。虽然实践当中此类案件都是以开设赌场定罪，但似乎没有直接的法律依据，想请教一下专家，具体参照适用的法律依据是什么？另外，关于网络开设赌场规定中涉及了情节严重的情形，这些情节严重的标准对于线下开设赌场是不是可以直接适用？
钱叶六
华东师范大学刑法学教授，博士生导师
这实际上涉及到的是扩大解释问题。在这里，我们要界定手机APP是不是具备像网站一样开设赌场的这样的功能。我认为，回答是肯定的。时代在进步，社会在发展，刑法解释也要与时俱进。对建立赌博网站进行扩大解释，就完全可以包括通过APP开设赌场的行为。很显然，这种扩大解释也并没有超出一般公众对这个问题的理解。至于说情节严重的标准是否可以参照适用线下的标准问题，我认为是没问题的。以盗窃罪的成立条件“数额较大”为例，不能说线上盗窃的标准一定要和线下的标准不一样。如在通过侵入他人微信账户，转移其账户余额或者绑定银行卡中资金的情形，如果现实世界中的盗窃立案标准是1000-3000元以上，那么此种情况下的立案标准也应该是1000-3000元以上。当下，各种犯罪都可能在线上的虚拟世界发生，在具体犯罪的构成标准上，一般没有必要区分现实世界和虚拟世界，实际上法律也未做区分。因此，在开设赌场的情节严重的要求上，线上开设赌场和线下开设赌场原则上没有必要作区分，但如果某些情节是线下开设赌场所特有的话，则另当别论。赵运锋
上海政法学院教授
现在利用手机APP开设赌场的行为比较常见，在实践中，如何把APP解释为第三百零三条中的赌场，这其实是一个刑法法律解释的问题。最高法第二十批指导性案例中的洪小强等人开设赌场案和谢检军等人开设赌场案，其要旨是以营利为目的，利用微信群进行招揽赌客、控制管理，设定抢红包等赌博规则和形式，在一段时间内持续组织网络赌博活动的，定的是开设赌场罪，这是指导性案例对赌场范围进行了扩展。
本期召集人 朱海翔嘉定区检察院副检察长
赌博是社会毒瘤和顽疾，参赌聚赌、开设赌场、组织人员跨境赌博，不仅影响家庭和谐、社会稳定，还容易诱发其他犯罪，危害国家金融安全，背后甚至可能隐藏黑恶性质的犯罪组织，社会危害极大。此次《刑法修正案（十一）》提高了开设赌场罪的刑罚，增加了组织参与国（境）外赌博罪，强调了我国一贯坚持的禁赌政策，彰显了依法严惩赌博犯罪的决心，回应了实践中日益猖獗的组织中国公民跨境参赌问题，为维护我国经济安全和社会稳定增添保障！
文稿整理：嘉定区检察院 王大帅 梁春程
上海市检察院 祁堃
普陀区检察院 张楚昊
“《刑法修正案（十一）》理解与适用”
系列回顾
原标题：《75号咖啡|国境之外的法网恢恢——跨境赌博犯罪的刑法适用探讨》
