原创 蔡红伟等 上海市法学会 东方法学 收录于话题#法学227#核心期刊225#原创首发352#上海法学研究152
蔡红伟 上海市浦东新区人民检察院第二检察部主办检察官；
夏 静 上海市浦东新区人民检察院检察官；
赵 畅 上海市浦东新区人民检察院检察官助理；
刘毅卿 上海市浦东新区人民检察院检察官助理；
周晨曦 上海市浦东新区人民检察院检察官助理；
宋艳秋 上海市浦东新区人民检察院检察官助理；
吴琰琰 上海市浦东新区人民检察院检察官助理；
李 捷 上海市浦东新区人民检察院检察官助理。
内容摘要
犯罪嫌疑人在自愿的基础上认罪认罚是认罪认罚从宽制度的核心问题。对犯罪嫌疑人自愿性审查的构建，从某种意义上来说是完善认罪认罚从宽制度的逻辑前提和关键措施。但目前无论是实务界还是理论界对犯罪嫌疑人自愿性审查这一环节关注不够。从制度设计上看，检察环节是实现认罪认罚制度的主要阶段。因此，为确保犯罪嫌疑人认罪认罚自愿性，检察机关应从制度定位、判断标准、权利知悉、实质法律帮助、程序回转等方面构建全方位多层次的审查机制。
关键词：认罪认罚 自愿性审查 审查机制 法律程序 权利保护
2016年9月，全国人大常委会通过了关于授权“两高”在北京、上海等地开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定，同年“两高三部”出台了《关于在部分地区开展认罪认罚从宽制度试点工作的办法》（以下简称《试点办法》），进一步明确和细化了该项制度的制定宗旨、适用原则、除外条件、实施办法等内容。其中，部分条文内容重点针对犯罪嫌疑人认罪认罚自愿性保障作了原则性规定，凸显了自愿认罪认罚的重要性。但不可否认的是，上述条文就认罪认罚自愿性保障的规定较为笼统，可操作性不强，而对于犯罪嫌疑人自愿性审查的重心落在检察环节上。因此，笔者将结合实务界认知、司法实践及域外改革经验，就检察环节犯罪嫌疑人认罪认罚自愿性审查机制的构建与完善进行探索和尝试，以期为试点结束后进一步深入开展认罪认罚从宽制度工作提供借鉴与参考。
一、认罪认罚从宽制度中的自愿性及其认定
（一）自愿性的概念及其辨析
认罪认罚从宽制度中的自愿性，是指犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚是其真实意思的表达，也可以称作自愿认罪、自愿认罚。自愿性是认罪认罚从宽制度构建的前提和基础。两高三部《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》中，有七个条文强调了认罪认罚的“自愿性”，更加凸显了自愿性的重要意义。因为“犯罪嫌疑人一旦认罪认罚，即意味着基本上放弃了辩护权，失去了无罪辩护的机会，也失去了法律所提供的正当程序保护。为防止犯罪嫌疑人在被胁迫或受利诱的情况下做出错误的认罪认罚，也为了避免可能发生的冤假错案，有必要建立一种保障犯罪嫌疑人认罪认罚自愿性的制度机制”。
认罪认罚从宽制度中的自愿性，包含自愿认罪与自愿认罚两部分，两者相辅相成、缺一不可，但又有其各自的独立性。因此，应当厘清该制度中“认罪”和“认罚”的含义。
认罪是指犯罪嫌疑人、被告人能如实供述自己的犯罪事实。认罪作为一种广义的概念，应当包含刑法中自首和坦白的情形。犯罪嫌疑人、被告人承认自己的行为，但不认为自己的行为构成犯罪的，不能认定为认罪。但犯罪嫌疑人、被告人对罪名提出异议能否认定为认罪，理论和实践中均存在争议。有学者认为“认罪是对指控的犯罪事实和罪名予以了认可”。也有学者认为“如果犯罪嫌疑人承认自己的行为是犯罪，但不承认司法机关确定的罪名，则不影响认罪的成立，因为确定罪名属于法律适用问题，不能寄求于犯罪嫌疑人”。笔者认为，犯罪嫌疑人、被告人认罪，其承认的是自己的行为而不是具体的罪名，可以将之称为“概括认罪”。从理论上来说，犯罪行为具有客观性，属于事实判断的范畴，犯罪嫌疑人、被告人应当对自己的犯罪行为有正确的认知。犯罪行为构成何种罪名属于价值判断的范畴，应由司法机关加以判断，不应苛求被追诉人了解犯罪构成等专业性问题。因此，认罪认罚从宽制度中的自愿认罪应当指自愿的概括认罪，包含两个要件：一是承认犯罪事实；二是承认自己的行为构成犯罪。认罚是此次认罪认罚从宽制度中提出的新概念。犯罪嫌疑人、被告人认罚包括实体和程序两个方面的含义。在实体上，认罚是指犯罪嫌疑人、被告人自愿接受其犯罪行为对应的刑罚；在程序上，认罚是指对自身部分诉讼权利的放弃，例如放弃了获得无罪判决的权利、法庭调查和法庭辩论的克减等。此外，认罪认罚从宽制度还要求体现犯罪嫌疑人、被告人的悔罪性，即犯罪嫌疑人、被告人应当积极赔偿被害人损失、取得被害人谅解，以此体现其主观上的悔罪态度。认罚的具体表现形式随着诉讼进程而有所不同。在侦查阶段，犯罪嫌疑人的认罚是一种“概括认罚”，即愿意接受自己的犯罪行为可能带来的刑罚；在审查起诉阶段，犯罪嫌疑人的认罚表现为接受公诉机关提出的量刑建议；在审判阶段，犯罪嫌疑人的认罚体现为配合诉讼流程的简化，自愿服从法院对其作出的判决。
自愿认罪与自愿认罚之间密不可分。犯罪嫌疑人、被告人只有既认罪、又认罚，才能获得认罪认罚从宽制度下的“从宽处理”。实践中，犯罪嫌疑人、被告人只认罚、不认罪的情况较为少见，但只认罪、不认罚的情况却可能发生。尤其在涉及重罪时，犯罪嫌疑人可能不会轻易接受检察机关对其提出的量刑建议。笔者认为，在犯罪嫌疑人、被告人只认罪、不认罚的情况下，仍应认定其具有坦白情节，可以按照简易程序进行审理，但在从宽幅度上应与认罪认罚从宽制度中的“从宽”有所区别。
（二）自愿性的认定
认罪认罚从宽制度的自愿性认定包含两方面：一是如何认定犯罪嫌疑人、被告人已经认罪、认罚；二是如何确保这种认罪、认罚是犯罪嫌疑人、被告人自愿而为。前文对第一方面已经有所论述，这里重点讨论第二方面。
犯罪嫌疑人、被告人的认罪认罚是否自愿是其主观心理状态的表现。司法机关很难考察犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的动机，只能从客观上加以审查。笔者认为，确保自愿性，首先应当确保“明知性”，即确保犯罪嫌疑人、被告人对认罪认罚的含义及其可能带来的实体和程序上的影响，尤其是不利的后果有充分的知晓，而不是出于蒙蔽。实践中应当通过对犯罪嫌疑人、被告人的权利告知加以保障。此外，还应加强律师参与。建立值班律师制度，为犯罪嫌疑人、被告人提供必要的法律咨询和法律帮助。下文将对自愿性保障的相关制度展开详细论述。
二、认罪认罚“自愿性”审查的域外经验
建构有中国特色的认罪认罚从宽制度，应适当吸收外国在刑事程序中相似制度的合理性要素。下文简要介绍美国的辩诉交易制度和德国的认罪协商制度。
在美国，联邦和各州的绝大多数刑事案件都是通过被告人作出有罪答辩的方式得以处理。被告人放弃获得陪审团审理的权利，选择有罪答辩，以换取检察官减少控罪或降低控罪的幅度。由于这种制度是检察官和被告方在答辩前私下进行种种协商、妥协，以最后达成协议，故被称之为“辩诉交易”制度。美国最高法院先后在Bradyv.U.S.案和Santobellv.NewYork案中确认了该制度。
20世纪80年代，德国、意大利和西班牙等传统的大陆法系国家在其刑事制度改革中，均不同程度移植了颇具“美式”特色的辩诉交易制度，德国刑事司法实践中的协商制度包括起诉协商和判决协商，但因为在协商制度与德国既有诉讼结构之间的剧烈冲突，直到2013年德国联邦法院才在案件中肯定了协商制度的合宪性。和美国由检察官主导的“辩诉交易”制度不同，德国的协商制度是由法官主导的。德国刑事诉讼法第257c条规定，法官在协商制度中占据中心地位，其不仅可以启动协商，而且可以指明其可能作出判决的上下限。当然，其他条款也对法官的自由裁量权作出了限制，如定罪不可协商，法官有独立查清事实的义务等。
无疑，不论是美国的“辩诉交易”制度，抑或是德国于20世纪80年代逐渐探索的认罪协商制度，都是应对刑事案件数量与司法资源之间张力的改革之举。笔者希望通过利弊分析，给我国构建相关制度以一定启发。
首先，应当肯定德国协商制度中“定罪”不可协商的制度设计。在对被告人的评价中，“罪”与“罚”是两个互有关联但却相对分离的评价。在法理学上，定罪是国家司法机关根据刑法，对被告人行为的“定性”评价，因此不可协商。所谓的认罪认罚，之所以可以“从宽”，除了缓解司法资源有限这一现实主义考虑外，还因为考虑到被告人在刑事诉讼中，积极配合、悔罪，“主动”认罪认罚，因其社会危害性的降低，而可以在刑法规定的处罚幅度内“从宽”处罚。
其次，应当肯定美国“辩诉交易”中检察官占主导地位的制度设计。不论是根据我国宪法对检察院和法院职权的规定，抑或是根据刑事诉讼法在侦查-审查起诉-审判诸诉讼环节的规定，都应当由检察机关来核实犯罪证据，审查被告人的“自愿”性，向法院提起公诉。而且，德国协商制度中要求法官独立查清事实的规定，不仅有违我国刑事诉讼法在“审查起诉”阶段的相关规范，对于有限的法官资源来说，也是不恰当地增加其工作负担。
第三，应当肯定美国和德国协商制度中明确律师参与的规定。美国和德国都规定了在讯问、调查至开庭可诉讼阶段律师的参与权。例如，律师在讯问阶段必须在场，肯定律师在相关案件材料的收集权利等。实际上，律师在场参与认罪协商，不仅是实现被告人利益最大化的需要，也是该制度能否走向专业化的关键举措之一。这里对我国相关制度设计的有益启示是，我国仍需要改进现有的值班律师制度。在我国，值班律师的职责是“及时提供法律咨询和建议，告知犯罪嫌疑人、被告人适用速裁程序的法律后果，帮助其进行程序选择和量刑协商”，却并无“调查阅卷”等权利。可见，值班律师虽名为“律师”，在诉讼程序中实际上是法律帮助者的角色。虽然浦东区院探索值班律师在场制度取得了有益效果，但必须承认，没有“调查阅卷”等律师权利的值班律师，即便在场，从保护犯罪嫌疑人、被告人基本人权的角度，其作用仍然是有瑕疵的。
这里对美国、德国类似制度的介绍，绝非意味着要通盘移植某国的相关制度实践。其实，包括认罪认罚从宽制度在内的我国任何法律制度的改革，都要以符合我国宪法法治基本原则为前提，都要以符合我国基本国情为前提，都要以系统总结中国基层的一线有益实践为前提。
三、现状分析：以浦东新区检察院认罪认罚自愿性审查的司法实践为样本
2017年1月至12月期间，浦东新区人民检察院共办理认罪认罚刑事案件403件416人，占受理刑事案件总量的53%。其中，主动认罪的356人，认罪认罚中的速裁程序和简易程序案件的平均审查周期为3.5天和5天。在已获判决的393件415人的认罪认罚案件中，仅有9件9人提出上诉，上诉率仅为2.2%。可以看出，认罪认罚制度有效缩短了办案期限，充分体现了提升司法工作效率方面的优势，有利于实现刑事案件繁简分流及司法资源的优化配置，对犯罪嫌疑人而言，可以减少审查起诉期间羁押时间，有利于避免“刑期倒挂”，具有保障人权方面重要意义。
在总结为期两年的刑事速裁程序试点工作的基础上，区院将认罪认罚“自愿性”保障审查作为试点工作推进的关键问题，大胆探索、先行先试，形成了一定的浦东经验。
1.明确认罪认罚自愿性审查的内容。区院在办理认罪认罚案件过程中，对认罪认罚自愿性审查的内容予以了明确，并将审查的内容集中于犯罪嫌疑人对指控的事实、罪名及量刑建议是否提出异议以及排除犯罪嫌疑人是否有被刑讯逼供、威胁、欺诈、引诱等状态下作出有罪供述的可能性。
2.建立检察机关、律师、犯罪嫌疑人三方共同参与的审讯机制。为确保犯罪嫌疑人认罪认罚系基于其真实意愿，区院尝试将法律帮助制度纳入审查起诉阶段讯问工作，即检察机关、值班律师、犯罪嫌疑人三方共同参与的审讯机制。在检察机关审讯犯罪嫌疑人时，由律师当场就案件事实、证据为犯罪嫌疑人提供法律咨询和意见，并告知其适用认罪认罚制度所需承担的相应的法律后果，以此来确保犯罪嫌疑人认罪认罚的自愿性和诉讼权利，避免盲目认罪或强迫认罪。
3.尝试在部分认罪认罚案件中开启证据开示模式。区院在试点期间发现，犯罪嫌疑人因自愿认罪认罚可以获得快速裁判的权利，其诉讼程序及诉讼周期也得到了相应的简省，但同时也导致犯罪嫌疑人无法真正了解其被指控犯罪的证据内容。故在试点期间尝试在部分案件中通过向犯罪嫌疑人及律师开示公安机关收集的有关证据及内容，以保障犯罪嫌疑人在了解自身所处的法律境地后作出理性选择。
4.探索建立多媒体一体化告知机制。浦东检察院专门设立了认罪认罚告知讯问室，针对取保候审的案件，通过多媒体的方式集中向犯罪嫌疑人播放认罪认罚从宽制度的宣传视频短片，以问答的形式就制度内容进行阐释和告知，不仅提高了诉讼效率，同时也确保犯罪嫌疑人全面了解认罪认罚从宽制度，自愿主动适用。
四、检察环节认罪认罚自愿性保障审查可能存在的问题
（一）司法工作者对犯罪嫌疑人认罪认罚自愿性关注不足
如上文所述，认罪认罚从宽制度的设置目的之一是实现刑事案件的繁简分流，从而达到节约司法资源的效用，但是该制度的本质仍是建立在犯罪嫌疑人确系有罪的基础之上。对此，全国人大常委会的《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》及两高三部的《试点办法》中均有提及。这也就意味着要求司法工作者在办理案件过程中既要对案件质量负责，确保案件达到事实清楚，证据确实充分的审查标准，亦要兼顾认罪认罚程序其背后所承担的节约司法资源的目的，这二者之间的分歧与对立造成了司法实践中对于自愿性审查的困境。认罪认罚从宽也引发了学界思考。
首先，在认罪认罚案件有限的办案时间里，司法工作者更加关注案件的质量而忽视对自愿性的审查。不可否认，案件质量是案件的生命线，但是对于认罪认罚案件来说，自愿性审查亦是该制度的基础和核心。但是受传统办案思想影响，司法工作者对于自愿性审查的重视程度远远不如对于案件质量的关注。以浦东检察院为例，认罪认罚速裁程序和简易程序的平均审查周期为仅为3.5天与5天，也就意味着，在短短几天时间内，承办人既要完成对案件证据的审查，也要完成提审、建议量刑、邀请律师参与具结、撰写起诉书等一系列工作，上述工作占据了案件承办人大部分的办案时间和办案精力，加之观念里对自愿性审查重要性的理解偏差导致案件承办人并不能有效地对犯罪嫌疑人认罪认罚的自愿性进行仔细的审查。若将案件承办人在办理认罪认罚案件中对犯罪嫌疑人认罪认罚自愿性关注程度分为四个等次，那么达到非常关注的人数占比67%，此外关注度未能达到非常关注的比例高达33%。而值班律师对犯罪嫌疑人认罪认罚自愿性关注度达到非常关注的人数占比56%，而关注度未能达到非常关注的比例高达44%，由此可见司法工作者对犯罪嫌疑人认罪认罚自愿性关注稍显不足。
其次，自愿性审查在司法实践中本身存在难点，导致司法工作者对犯罪嫌疑人认罪认罚自愿性关注欠缺。在文章第一部分已经详细论述认罪认罚从宽制度中自愿性的基础与内涵，此处不再赘述，对于自愿性客观层面的判断可以通过客观证据予以推定，但在自愿性主观层面上的判断则存在技术上的困难。人的行为是主观意识的外在表现，必须承认存在自愿性在主观层面上判断的合理性，例如本身难以用客观证据来证明的认罪动机。在司法实践中，恰恰过分强调了可以依赖客观证据予以审查的客观层面的自愿性，而对于难以用证据表明的心理活动避而不谈，导致了部分犯罪嫌疑人认罪认罚的自愿性审查流于形式，仅需要口头表示认罪认罚，即可获得从宽的量刑幅度，这明显是有违于认罪认罚制度所设立的初衷。
（二）检察机关多以犯罪嫌疑人供述作为审查自愿性的主要标准
目前，检察机关在办理案件过程中，对犯罪嫌疑人认罪认罚的自愿性审查依据较为单一，主要是以犯罪嫌疑人供述作为主要标准，犯罪嫌疑人仅需口头表示认罪认罚并签署具结书，就可以获得量刑上的从宽。但是实践中也不乏犯罪嫌疑人在口头表示认罪认罚后，却在之后的行为中表达出强烈的不满，甚至对于量刑结果也是十分的抗拒，这种情况下的“认罪认罚”只是出于纯粹的对国家司法机关的恐惧心理，认为如果表示不认罪认罚，那么不但会被判有罪并且会被加重处罚，所以才被迫认罪。以浦东检察院为例，2017年全年认罪认罚刑事案件中，主动认罪案件占比87%，被动认罪案件占比达13%。在主动认罪案件中，亦存在犯罪嫌疑人在庭审阶段对其在审查起诉阶段的认罪认罚表示反悔的情况，但占比较小。而在被动认罪案件当中，存在较高比例的对之前所作的认罪认罚不认可的案件，这其中主要包括两大类情况：一是犯罪嫌疑人在检察机关出于减刑的目的，“两相权衡取其轻”而认罪认罚，而后对具结书内容表示反悔，主要集中在对量刑表示异议，对罪名表示异议和提出有罪供述系其在受欺诈、胁迫的情况下所作出的；二是犯罪嫌疑人因文化程度较低等原因，即使经过值班律师的解释后依旧不能完全理解认罪认罚所带来的程序上和实体上的后果，后至法院庭审阶段表示反悔。而造成上述情况的主要原因就是案件承办人过于依赖犯罪嫌疑人的供述，将其作为自愿性审查的主要标准。
在传统办案理念里，犯罪嫌疑人的供述经常被称为“证据之王”。但是言词证据往往具有不确定性，其以犯罪嫌疑人的主观判断为基础，容易存在供述反复等情况。这就需要检察人员结合客观证据予以多方面、多维度的考量其认罪认罚的自愿性。第一，从客观方面来说，可以从其是否对被害人进行赔偿来作为认定的依据。犯罪嫌疑人主动对被害人进行赔偿的行为反映了其真诚的认罪悔罪态度，可以反映出犯罪嫌疑人认罪认罚的出发点系对其犯罪行为的愧疚和悔恨，那么据此而作出的认罪认罚的意思表示是其真实意思的表示。当然，司法实践中也存在为了减轻处罚而对被害人进行的赔偿行为，所以笔者认为，上述审查也需要配合其他证据予以考量，比如对被害人作出赔偿的时间，双方之间协商的过程等。第二，从程序上和实体上予以推断。从程序上来说包括告知犯罪嫌疑人认罪认罚所带来的相应的后果，即在审理程序上将予以一定的克减，关键在于确保其“明知性”；从实体上来说，不能因为系认罪认罚案件就降低证据证明标准，依旧要达到事实清楚，证据确实充分，证据能形成完整的证据锁链的证明标准。关于以上几点，在下文自愿性审查机制的构建路径中将进行更加详细的论述。综上所述，检察机关若以犯罪嫌疑人供述作为审查自愿性的主要标准无疑会造成自愿性审查的片面和武断，进而影响后续案件的办理。
（三）检察环节值班律师的角色定位易导致认罪认罚自愿性流于形式
两高三部在《试点办法》中明确规定，法律援助机构可以根据人民法院、看守所实际工作需要，通过设立法律援助工作站派驻值班律师、及时安排值班律师等形式提供法律帮助。可见，值班律师在认罪认罚案件中的身份为法律帮助人而非辩护人，这一身份定位直接导致诸多不利后果。
一方面，值班律师仅为法律帮助人而非辩护人易导致法律帮助流于形式。准确的法律认知是犯罪嫌疑人自愿认罪、平等协商的前提，但在认罪认罚从宽制度中，值班律师非辩护律师，因此不具有阅卷权、调查取证权、会见权等，无法接触到案件的实质内容，也就难以保证向犯罪嫌疑人提供法律帮助时信息的有效性，容易出现在量刑协商过程中检察人员与犯罪嫌疑人信息不对称的局面。此外，由于当前对值班律师无明确的准入资格和职责评价体系，在缺乏制度约束的情况下，值班律师履职不力等弊端难以避免。以浦东新区检察院办理的一起危险驾驶案件为例，犯罪嫌疑人某某因值班律师在提供法律帮助时未就犯罪嫌疑人可能判处的刑罚作实质解释，导致审判阶段其对拘役的执行方式提出异议而最终退出认罪认罚制度。
另一方面，值班律师在诉讼中的实质缺位，难以弥补犯罪嫌疑人的身份弱势。在刑事速裁程序试点期间，量刑协商时的辩方缺位就一直是争论焦点，而在现行试点的认罪认罚从宽制度中，值班律师虽然已从选择性条件转为强制性规定，但量刑协商过程中辩方实质缺位的问题仍未解决。根据办法规定，值班律师提供法律帮助的范围限于法律咨询、程序选择、申请变更强制措施等，对于是否实质参与量刑协商并未明确规定。以上海市为例，该市出台的《上海检察机关开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的指导意见》规定：“犯罪嫌疑人及其家属委托的辩护人无法取得联系的，或者不能到场见证具结书签署的，检察机关应当记录在案并附卷；在征得犯罪嫌疑人同意后，检察机关可以通知值班律师提供法律帮助，见证具结书的签署。”上海市《关于审查起诉阶段律师参与认罪认罚从宽制度试点工作的指导意见》规定：“值班律师的职责是为自愿认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询、程序选择、申请变更强制措施、对刑讯逼供、非法取证情形代理申诉、控告等法律帮助，见证具结书的签署。”从上述表述可知，上海对于值班律师的身份界定为法律帮助人和量刑协商见证人，而非协商主体，最终进行协商的仍是检察人员与犯罪嫌疑人，在双方法律知识及案件信息失衡的情形下，犯罪嫌疑人协商时的自愿性均值得商榷。
（四）认罪认罚自愿性撤回及程序回转机制不健全
“无救济即无权利”，认罪认罚从宽制度的启动既然建立在犯罪嫌疑人自愿的基础上，允许其撤回所认之“罪”和“罚”无疑是该制度的应有之意。但综观现行规范性文件，其内容多以制度的开展为主，对犯罪嫌疑人撤回权的行使及程序回转制度鲜有涉及。
一是撤回权作为保障犯罪嫌疑人认罪认罚自愿性的底线权利，亟需细化权利内容。一是撤回权行使的时间及条件有待进一步规范。司法实践中，因缺乏制度约束，犯罪嫌疑人行使撤回权具有一定的随意性，造成司法资源的浪费。而理论界对撤回权行使的时间和条件也观点不一，主要有“撤回三时段说”和“撤回二时段说”，前者将撤回权分为法院审查前的自由撤回、法院审查后的限制撤回和判决生效后的例外撤回，后者将撤回权分为侦查、审查起诉、庭审阶段的无条件撤回和庭审结束后的附条件撤回。两种分类均努力在犯罪嫌疑人的撤回权与诉讼效率间寻找平衡点，孰优孰劣还需在实践中检验。二是撤回权行使的方式有待进一步厘清。犯罪嫌疑人与司法机关达成量刑协议时需要签订书面具结书，那么撤回量刑协议是否也必须以书面形式进行呢？对此上海市检察机关在《认罪认罚从宽制度试点工作指导意见》中指出，认罪认罚具结书签署后，犯罪嫌疑人、被告人可以通过书面或者口头形式要求撤回。此处看似对撤回方式给出了解答，但实践操作中仍存在系列问题，如书面撤回是在原具结书中增加撤回内容还是启用新的撤回文书？口头撤回是否需要以笔录等形式记录？犯罪嫌疑人撤回量刑协议是否仍须有值班律师在场见证？三是撤回权行使的法律后果有待进一步规范。犯罪嫌疑人行使撤回权将导致程序上法院终止当前审判程序，将案件转为普通程序审理，实体上犯罪嫌疑人、被告人不再享受量刑优惠。但当犯罪嫌疑人既撤回认罚又撤回认罪时，对其之前所作的有罪供述及基于有罪供述取得的其他证据是否予以排除以及司法机关是否负有告知犯罪嫌疑人行使撤回权法律后果的义务，当前实务界操作不一，理论界也存有争议，容易导致同案不同证、同案不同判。同时确定司法机关撤回权法律后果的告知义务，防止犯罪嫌疑人滥用撤回权，避免司法资源的浪费。
二是程序回转机制有待完善，以扭转司法实践中程序回转多由犯罪嫌疑人行使撤回权启动的不平衡局面。认罪认罚从宽制度的启动具有二元属性：自愿认罪与证明标准，既在犯罪嫌疑人同意适用认罪认罚且证据达到法定证明标准的情况下，才可以适用认罪认罚从宽制度。于此相对应，当犯罪嫌疑人行使撤回权或司法机关审查发现案件存在不宜继续适用认罪认罚从宽制度的法定情形时，都将导致程序的回转。然而，当前司法实践中，程序回转多由犯罪嫌疑人行使撤回权引发，司法机关主导的程序回转较少，出现了“头重脚轻”的不平衡现象。究其原因，一方面是由于当前有关认罪认罚从宽制度排除适用的审查主体、审查标准、程序回转启动权的归属以及检、法两家在程序回转过程中的权力分派、协调配合等内容尚无细化规定，导致司法机关在审查时“心有余而力不足”；另一方面是由于适用认罪认罚程序审理的案件，庭审有较大的简化，法官虽然需要对犯罪嫌疑人认罪认罚的自愿性进行审查，但简化后的庭审因不再进行法庭调查和法庭辩论，削弱了法官通过开庭审理审查排除适用认罪认罚从宽制度情形的时间和机会，增加了司法机关启动认罪认罚程序回转的困难。
五、检察环节犯罪嫌疑人认罪认罚自愿性审查机制的构建及完善路径
（一）明确认罪认罚自愿性审查的定位
厘清自愿性审查机制的定位，从实体上与程序上保障个案公平正义的实现，带动司法成本的节约和诉讼效率的优化，对于顺利推行认罪认罚从宽制度有着重要意义。
1.明确认罪认罚自愿性审查是认罪认罚制度的逻辑前提与核心要义
就刑事司法实务而言，是否以认罪认罚从宽制度来落实具体的某个刑事诉讼流程，必须要首先判断犯罪嫌疑人是否有罪。毕竟，“反思证据不足、指控的犯罪不能成立的，都不能定罪。为确保严格公正司法，既及时有力惩罚犯罪，尤防范通过刑讯逼供等非法方法获取证据，需要鼓励引导犯罪嫌疑人、刑事被告人自愿如实供述罪行”。因此，在犯罪嫌疑人有罪的前提下，该嫌疑人是否“自愿”认罪，就是区分适用认罪认罚从宽制度与一般刑事诉讼程序的关键所在，也因此是认罪认罚从宽制度的逻辑起点。与此同时，只有在制度上对犯罪嫌疑人的“自愿性”给予保障，才能既有效地推进认罪认罚从宽制度的程序流程，又能有效地防止刑讯逼供等非法获取证据方法。由此可见，“自愿性”及其保障机制，在某种意义上可谓是认罪认罚从宽制度的逻辑前提与核心要义。因此，对犯罪嫌疑人认罪认罚自愿性的审查对于认罪认罚从宽制度的适用具有重要意义。
2.明确认罪认罚自愿性审查的基本立场是：公平与效率兼顾
认罪认罚从宽制度的优势体现在，犯罪嫌疑人取得实体上及程序上相对轻缓的法律后果，换言之，在认罪认罚的前提下，犯罪嫌疑人尽早从诉讼程序中解脱，达到繁简分流、诉讼效率提高、司法资源优化配置的目的。因此，认罪认罚从宽制度的价值就在于保障公正的前提下，通过控辩双方之间的协商，简化诉讼流程，以此来提高诉讼效率，鼓励犯罪嫌疑人主动认罪认罚。适用认罪认罚从宽制度的前提是不能损害司法公正，即简化程序不能影响到司法机关对正义的保障，效率的提高不能以公正的牺牲为代价。犯罪嫌疑人认罪认罚自愿性则是在追求效率的基础上兼顾了公正，充分体现了刑事司法对人权的尊重与保护，缓和了认罪认罚与实体真实的紧张关系，一定程度上实现了公正与效率之间的平衡。
（二）明确认罪认罚自愿性保障的判断标准
明确自愿性保障的判断标准是建构认罪认罚自愿性审查机制的基础，笔者认为只有符合明知性、自愿性两个标准，犯罪嫌疑人、被告人的认罪认罚才具有正当性。
1.明知性标准。认罪认罚案件中的明知性，是指犯罪嫌疑人、被告人明确知道自己的犯罪事实、犯罪性质，理解认罪认罚的具体内涵以及使用该制度所导致的程序、实体性后果。具体而言，第一，犯罪嫌疑人、被告人应当了解自己的行为是否构成犯罪、构成何种犯罪。第二，犯罪嫌疑人、被告人应当知悉公诉机关的指控事实、罪名、适用的法律、享有的权利、程序选择后的实体、程序性后果。这就要求被犯罪嫌疑人、被告人所作出的选择不仅出于其自由意志，而且享有基本的智力支持和信息基础。实践中，要实现犯罪嫌疑人、被告人的明知性，除了依赖公诉机关的权利告知程序、证据开示制度，即必须完整地告知犯罪嫌疑人、被告人有关认罪或者承诺对自己可能产生的有利或者不利影响的结果，不得隐瞒不利于犯罪嫌疑人、被告人的有关事项，还需要通过建立健全律师有效参与制度，并且完善自愿性撤回及程序回转救济机制，以“确保其了解认罪认罚的性质和法律后果，自愿认罪认罚”。
2.自愿性标准。根据《试点办法》的规定，认罪意味着对指控犯罪事实的供认，供述自愿性是证据品质的重要保障，如果缺乏自愿性，那么证据锁链乃至证据体系都岌岌可危。而正如前文所述，言词证据往往具有不确定性，直接判断其供述是否基于自由意志，在司法实践中难以操作，因此，将可能干扰犯罪嫌疑人、被告人自由意志的事项予以排除，是可行的路径。根据刑事诉讼法第50条规定、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第95条规定、《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条规定，自愿性的标准如下：首先，不能使用肉刑或者变相肉刑或者采用其他使犯罪嫌疑人、被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的办法；第二，不能采用冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法强迫犯罪嫌疑人、被告人进行有罪供述；第三，不能采用威胁、欺骗、引诱等办法迫使犯罪嫌疑人、被告人进行有罪供述。只有保障犯罪嫌疑人、被告人在诉讼程序中享有认罪的自由意志，并且是出于自愿，才能认定其特殊预防的必要性降低，才能实现自愿认罪的真实性、合法性。
（三）完善认罪认罚案件中犯罪嫌疑人的知悉权
在刑事司法领域，犯罪嫌疑人的知悉权是指其知悉在刑事诉讼中与自己利益相关或与自己有特定关系的人相关信息的权利。与之相对应的则是国家专门从事刑事司法活动的机关及其人员所承担的提供这些信息的义务。因此，在这个意义上，犯罪嫌疑人的知悉权乃是认罪认罚案件“自愿性”审查机制的必要组成部分，对于制度设计而言，必须要加以完善。
与犯罪嫌疑人知悉权紧密相关的是司法机关的告知义务。检察机关履行告知义务是“形式正义”的要求，在实务工作中，还应注重探索如何从“实质性”层面来完善，即如何做到“有效告知”，让告知的内容能被犯罪嫌疑人充分理解。其一，为了便利法院审查认罪认罚的自愿性，检察机关应以权利义务告知书的形式进行书面告知。其次，随着认罪认罚案件适用数量的增多，犯罪嫌疑人在相互交流中对该制度的接受度加大，但他们大多从量刑上求宽和诉讼周期上求短的功利角度来选择该制度，这显然没有达到刑法上的特殊防御功能。鉴于对案情及证据材料的把握程度不同，检察机关应采用检察办案人员和值班律师针对认罪认罚的制度内容向犯罪嫌疑人合作解释的方式。这种解释包括以下层次，即对犯罪事实的介绍、对证据的分析、对罪名的阐释以及对量刑的说明。只有让犯罪嫌疑人在充分知悉认罪认罚从宽制度的前提下，其所作出的“自愿”认罪认罚的意思表示在某种意义上才是真实的意思表示，才能够保证该程序的顺利进行，既提高司法效率，也节约司法资源。第二，完善犯罪嫌疑人的知悉权，除了强化检察机关的告知义务之外，还需要创新证据开示制度。犯罪嫌疑人除了知悉自己“自愿”认罪认罚在程序和实体上可能产生的法律后果外，还应基本知悉当前阶段司法机关所掌握的证据材料。就域外相关认罪认罚程序的实践经验而言，在协商前控方向辩方开示证据也是通行做法。其次，结合上海市浦东新区检察院的办案实践，在速裁程序和简易程序案件的平均审查周期均不足一周的情况下，欲让犯罪嫌疑人真正做到“自愿”认罪认罚，应当让其知晓其被指控犯罪的证据内容，毕竟，认罪认罚意味着犯罪嫌疑人以放弃无罪辩护的权利来换取刑罚上的从宽。所以，结合理论界的学术研究和实务部门的实践反思，浦东区院在试点期间，尝试在部分案件中向采用多媒体一体化告知机制，设计检察人员与当事人动漫卡通形象，以问答的形式进行告知和阐述，保障其能够知悉应当掌握的相关信息，促使其作出理性的制度选择。
（四）建立实质有效的法律帮助机制
犯罪嫌疑人拥有获得辩护的权利受我国刑事诉讼法明确保障，律师法等相关法律法规也明确了“援助律师”制度。认罪认罚从宽制度，在节约司法成本，提高审判效率的同时，也意味着整个诉讼期间在时间上的大幅缩短。如何在较短的诉讼期间内有效保障犯罪嫌疑人、被告人获得辩护的权利，必须要探索建立实质有效的法律帮助制度。
《试点办法》第4条规定，法律援助机构在人民法院、看守所派驻法律援助值班律师。犯罪嫌疑人申请提供法律援助的，应当为其指派法律援助值班律师。司法部在与《试点办法》相匹配的通知中，明确值班律师的职责是“及时提供法律咨询和建议，告知犯罪嫌疑人适用速裁程序的法律后果，帮助其进行程序选择和量刑协商”。显然，值班律师制度是我国在现有的律师和诉讼资源条件下，尤其针对那些无力自费聘请辩护人的犯罪嫌疑人，所探索出的切实可行的法律帮助制度。2015年两高在《关于刑事案件速裁程序试点情况的中期报告》中指出，司法行政机关建立值班律师库，在试点法院、看守所设立法律援助站342个，共为17177个案件的犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助20930人次，受委托进行调查评估3597件。
如何完善值班律师制度，让值班律师从“形式性”的为犯罪嫌疑人、被告人提供帮助，转为“实质性”的提供法律援助，一直以来，无论在实务界还是理论界都是探讨的焦点之一。浦东区院在总结实务经验的基础上，化繁为简，探索建立检察机关、（值班）律师和犯罪嫌疑人三方共同参与的审讯机制，取得良好效果。即检察机关在审查起诉阶段，尤其是在讯问犯罪嫌疑人、被告人时，由律师当场就案件事实、证据为犯罪嫌疑人、被告人提供法律资讯和意见，以及告知其相关法律后果的制度。笔者认为，这样的制度设计有如下好处：其一，适用于刑事速裁和简易程序的刑事案件，大都事实清楚，证据充分，（值班）律师的作用主要体现在帮助犯罪嫌疑人全面了解其被指控的犯罪事实、适用罪名及相关刑罚等法律问题；另一方面，也可以就认罪认罚制度对犯罪嫌疑人、被告人现场释义，以帮助其理性地选择适用程序（即选择认罪认罚程序还是选择普通刑事程序）。对这类问题，绝大多数的律师都可以做到现场解答。其二，律师的参与，也是完善犯罪嫌疑人知悉权的必要条件之一。而且，由于浦东区院已经在部分认罪认罚案件中，探索证据开示制度，也避免了值班律师在制度设计上的难题。其三，“值班”对于大部分律师来说，更多是一项义务，经济收益有限，因此，相对于作为案件委托人，“值班”的律师在主观上和经济收益上并没有全面为犯罪嫌疑人提供法律援助的动力，这也是我国包括整个法律援助制度在内，仅仅起到形式性作用的原因之一。让律师也参与到审讯过程中，不啻为是让值班律师现场办公，再配合适当的经济补贴，在制度上解决了值班律师主观动力不足的问题。
（五）构建犯罪嫌疑人认罪认罚自愿性撤回及程序回转救济机制
保障犯罪嫌疑人认罪认罚的自愿性，打消其后顾之忧，必然以确认犯罪嫌疑人的撤回权为必要的救济性权利。犯罪嫌疑人的撤回，应当包括对原来有罪供述、量刑建议和程序选择的撤回。与赋予犯罪嫌疑人撤回权相对应，在制度设计上，也要明确程序回转的救济机制——即从刑事速裁或简易程序回转为普通刑事程序。笔者赞同学术界就撤回权问题的“分阶段”观点，即针对犯罪嫌疑人行使撤回权的不同阶段，在制度上对撤回权行使的限制、和程序回转的设计，都应当有所区别。
首先，在审查起诉阶段，犯罪嫌疑人享有充分的撤回权，即犯罪嫌疑人可以在没有提供任何理由的情况下行使撤回权。毕竟，认罪认罚从宽制度的前提是犯罪嫌疑人的“自愿性”。笔者认为，从法理上分析，在检察机关完成审查起诉，提起公诉之前，犯罪嫌疑人自愿放弃无罪辩护，主动认罪认罚以求从宽处理的“协议”就处于未生效状态，所以犯罪嫌疑人有权依据自己的真实意思表示撤回之前的有罪供述。作为相对应的程序回转设计，检察机关应当重新审查公诉材料，确保指控犯罪达到“事实清楚、证据确实充分”的法定证明标准。在确定该案件所适用的刑事程序。
其次，在法院审理但尚未判决前，犯罪嫌疑人享有条件的撤回权，即犯罪嫌疑人提出“公正且合理”的理由，即可行使撤回权。有学者认为，此处的“公正且合理”，应当解释为足以“影响到犯罪嫌疑人认罪自愿性和理智性的因素”。并列举刑讯逼供，程序瑕疵如未告知不得强迫自证其罪和获得律师帮助的权利等。但在司法实践中，为充分保障犯罪嫌疑人适用认罪认罚制度的自愿性，法院一般仅对犯罪嫌疑人的理由作形式审查，即只要犯罪嫌疑人提出明确的退出要求，或者其对事实、定罪或量刑有明显异议，审判人员应当中止审理，将案件转为普通刑事程序。
第三，在法院判决生效后，原则上不允许犯罪嫌疑人行使撤回权。这里有两类相似但需要区分的情形：其一，犯罪嫌疑人不服法院判决，依据刑事诉讼法，可以依法提出上诉；其二，只有在个案明显“不正义”的情形下，法院才应当允许犯罪嫌疑人行使撤回权，法院应当依据刑事诉讼法第242条的规定，来决定是否启动审判监督程序，重新审判。
原标题：《上海市浦东新区人民检察院课题组：检察环节嫌疑人认罪认罚自愿性审查机制构建与完善》