解读《关于平台经济领域的反垄断指南》: “大数据杀熟”如何认定
2021年2月7日，国务院反垄断委员会印发了《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《平台指南》）。这是我国在互联网平台经济领域加强反垄断监管的重要举措。《平台指南》以《反垄断法》为依据，《指南》共六章24条，包括总则、垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除限制竞争和附则等内容。相较2020年11月10日出台的征求意见稿，共进行了170处以上增加、删减、修改。《平台经济指南》确立了保护市场公平竞争、依法科学高效监管等四项基本原则,既呼应了强化反垄断和防止资本无需扩张的中央精神,同时亦对当前热议的“大数据杀熟”等问题的认定标准进行了细化。
何谓“大数据杀熟”? “大数据杀熟”是具有信息优势的经营者对消费者的一种差别定价行为，经营者依据大数据手段收集消费者信息，并对消费者的价格耐受度、消费偏好、消费习惯、家庭构成等信息进 行收集与定性分析，利用忠诚客户的路径依赖以及消费者与经营者之间的信息不对称，就同一商品或服务向老用户索取高于新用户的价格。但这种价格差异并不由成本差异造成，而是经营者滥用市场支配地位，利用信息优势和技术优势进行数据分析之后的差别定价行为。
“大数据杀熟”问题规定在《平台指南》第三章“滥用市场支配地位”中的第十七条“差别待遇”条款中，“具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇，排除、限制市场竞争”。
与《征求意见稿相》比较, 《平台指南》第十七条删除了“基于大数据和算法，对新老交易相对人实行差异性交易价格或者其他交易条件”作为违法情形之一。
平台经济领域经营者实施差别待遇行为可能也有正当理由。若是新用户首次交易，比老用户价格便宜，是否构成“差别待遇”？ 在《征求意见稿》中，答案是否定的。《征求意见稿》提及，针对“新用户的首次交易在合理期限内开展的优惠活动”可以看作是平台经济领域经营者实施差别待遇行为的正当理由.《平台指南》删除了“首次交易”的表述, 只要是针对新用户在合理期限内开展的优惠活动,均属于可能存在的正当理由。另一层面,《平台指南》列举的第（一）种差别待遇情形（根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例，实行不同交易条件）理论上可以覆盖对新、老客户提供不合理差别待遇的情形。因此, 《平台指南》所作的调整具有一定合理性，但平台企业仍需注意把握针对新用户在“合理期限”内开展优惠活动的“合理期限”尺度，避免被视为利用大数据或算法实施差别待遇。
根据《平台指南》第十七条, 要认定平台经营者实施的“大数据杀熟”行为构成滥用市场支配地位下的差别待遇行为，需要满足几个条件：一是平台需要具有市场支配地位；二是平台滥用了市场支配地位；三是对交易条件相同的交易相对人实施了差别待遇。
是否构成差别待遇，可以考虑以下因素:（一）基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件；（二）实行差异性标准、规则、算法；（三）实行差异性付款条件和交易方式。
条件相同是指交易相对人之间在交易安全、交易成本、信用状况、所处交易环节、交易持续时间等方面不存在实质性影响交易的差别。平台在交易中获取的交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同。”
“大数据杀熟”行为的本质是经营者基于数据信息分析技术而实现的“价格歧视”，侵害了消费者的知情权和公平交易权。《反垄断法》作为市场经济法律体系的基石，其立法目的之一要求保护消费者，而实际操作却难以有效实现对消费者的保护。事实上,要提起基于“大数据杀熟”的滥用市场支配地位的私人诉讼并不容易。
学理上将“滥用市场支配地位”违法类型划分为两种，排他性滥用和剥削性滥用。前者指具有市场支配地位经营者通过滥用行为，如增加竞争对手成本、拒 绝与竞争对手交易或拒绝其进入使用核心设施等，减弱现有市场竞争程度或阻碍竞争的增加，该滥用行为将影响相关市场结构。在市场上可能形成封闭效果，抑制其他竞争者的进入或扩张，或致使其他竞争者退出该市场。后者直接以消费者为目标，如强加给消费者过高价格或不合理交易条款或条件，是具有市场支配地位的经营者利用其支配地位带给他的商业机会，以掠取其在正常的和充分的有效竞争环境下所无法获取的商业利益的违法行为。
就剥削性滥用行为的违法认定标准言，早在1973年大陆罐案（Continental Can）中，欧洲法院就认为，欧共体条约第82条可以适用于具有市场支配地位的经营者直接或间接地向其消费者施以不公平收费的行为。法院进一步述明，当具有市场支配地位的竞争者向其消费者所提供的产品价值与其定价之间没有合理关联时，该定价被认为是不正当地过高定价；如果消费者因为该经营者之定价蒙受损失，即使是该定价行为或政策并不对相关市场竞争产生影响，该经营者亦会被认定违反第82条规定，构成滥用市场支配地位。
根据《反垄断法》第十七条和《平台指南》第十七条的规定，直接以消费者为目标的剥削性滥用行为中，具备市场支配地位之经营者通过“大数据杀熟”，对新老客户实施差别待遇等，压榨、剥削消费者利益，侵害了消费者的知情权和公平交易权，消费者可以独立提起反垄断诉讼。
2020年12月,先后召开的中央政治局会议、中央经济工作会议均提到“防止资本无需扩张”，中央经济工作会议将“强化反垄断和防止资本无序扩张”列为八项重点任务之一，彰显了国家弥补监管滞后、加强反垄断执法，引导资本朝促进创新、增进消费者福利和公共利益等方向发展的决心。为此，希冀在《平台指南》背景下，基于“大数据杀熟”的滥用市场支配地位的私人诉讼走得更轻松些。