原创 广互君 广州互联网法院 收录于话题#法脉准绳41个

通过“翻墙”的方式

探访境外网站获取到的证据

在庭审中是否能够采信？

今天广互君来告诉你！

基 本 案 情

2017年3月24日，华明创作完成作品“Y卡通形象”，并首次公开发表在“微信表情商店”。其发现麦公司未经许可在网店“麦旗舰店”内销售使用了案涉作品美术形象的手机壳。华明认为麦公司的行为构成侵权，遂诉至法院要求麦公司赔偿3万元。

而麦公司辩称在华明进行案涉作品登记之前，已有与之近似的作品在境外网站公开。麦公司提交了截图、录屏等进行佐证，而证据来自境外网站，需使用VPN进行访问。

麦公司还提供了华明上传到“微信表情商城”的表情包已被强制下架的图片证明，图片中显示下架原因为“你提交的表情形象和他人已发布的作品存在较高相似度，侵权风险较大，需作下架处理”。

华明认为麦公司从境外网站获取证据的手段不合法，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。其称表情包下架并不直接否认其对案涉作品的著作权，也不是麦公司取得合法授权的证明，与本案没有法律上的关联性。

争 议 焦 点

1.案涉权利图片是否具有独创性？

2.华明是否为案涉权利图片的著作权人？

裁 判 结 果

广州互联网法院判决：

驳回华明的全部诉讼请求。案件受理费用由华明承担。

该判决已发生法律效力。

裁 判 理 由

对麦公司所提供证据的采信问题，法院认为：

1.关于其合法性。《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第六条规定：“计算机信息网络直接进行国际联网，必须使用邮电部国家公用电信网提供的国际出入口信道。任何单位和个人不得自行建立或者使用其他信道进行国际联网。” 麦公司通过 “翻墙”的方式，以非正常渠道突破网络管制措施，对在我国大陆地区不能自由访问的网站进行访问，违反了上述行政性管理规定。但是麦公司 “翻墙后”在案涉相关网站搜索、截图、下载并同步录屏的行为并没有违反法律的禁止性规定，通过该行为取得的证据，并非《最高人民法院关于适用

2.关于其真实性、关联性。虽然法院不能通过登录相关网站对麦公司所提交的相关证据直接进行核实，但在麦公司提出抗辩证据的情况下，华明不应只是通过言辞反驳来否定该证据的证明力，而应当提交相应的创作过程等证据以证明其案涉作品的独创性。在法院要求华明说明案涉作品的创作过程时，华明并无相应证据提交。此外，对于制作的表情包因“存在较高相似度，侵权风险较大”而下架的情况，华明并未向微信平台提交任何异议证据以证明自己的著作权，也未要求平台恢复作品上架。

从麦公司提交的证据中可以看出，境外网站的作品形象与华明的作品均以某种动物为原型，并通过五官、身体比例、色彩及线条等设计，赋予其拟人化的形态和神情，二者在五官、身体比例、色彩及线条等方面均有一定程度的相似性，特别是案涉作品与境外网站中的一款形象构成实质性相似。证据显示，境外网站的作品发布于2016年，并有署名作者。

综上所述，结合现有证据以及双方的举证义务、能力及目的等各方面因素，法院认定在案涉作品发表日前，已有实质性相似作品在互联网上传播，案涉作品不具备独创性，华明对其不享有著作权。对于麦公司将使用与案涉作品实质性相似图片的商品上传至网络并公开销售的行为，不构成对华明著作权的侵权。

需要特别指出的是，华明的“Y卡通形象”系列表情包，不仅包含案涉作品，还是众多其他美术作品的集合体。本案的事实认定，并不直接影响华明对其他“Y卡通形象”作品的权利，对于“Y卡通形象”所涉及的其他作品的独创性判断，依然要结合具体情况进行综合分析。

法 官 说 法

主审法官 戴瑾茹

我国为保障国家网络安全、更好地实现对互联网环境的有序规范治理，出台了一系列法律法规并构筑了“中国国家防火墙”，对境外个别网站及具体网页施行定点屏蔽。通过绕过相应的审查、过滤和监控手段以实现访问被屏蔽的网络内容的行为则被形象地称为“翻墙”行为。本案中，被告为证明原告的作品独创性存在瑕疵，即通过该手段进行了取证。此种证据的特点有三：第一，这种证据属于电子证据；第二，这种证据来自于域外；第三，这种证据经“翻墙”行为取得。其中，电子证据作为物证、书证的电子化转换，其证据种类属性已被我国民事诉讼法等法律所规定，此处不再赘述，仅就其域外来源及取证手段带来的认定问题进行具体分析。

1.“翻墙”证据的合法性认定

“翻墙”证据引发争议的重要原因在于该电子证据来源于被“中国国家防火墙”屏蔽的域外网站或网页，对该证据进行查阅必须通过绕过相应审查、过滤和监控手段的“翻墙”行为来实现。这种“翻墙”行为被相关行政法规所禁止，从而导致“翻墙”证据可能会因这种取证手段的合法性不完备而被作为非法证据进行排除。我国学界与司法界对这类违反网络安全相关行政法规的行为是否属于《最高人民法院关于适用

首先，现行立法中三大诉讼法均规定了非法证据的排除规则，其中刑事诉讼法的要求最高。将刑事诉讼与民事诉讼进行对比可见，二者的取证主体不同，前者的取证主体为取证能力最强的国家公权力机关，而后者则主要依靠民事诉讼当事人主动提交证据，取证能力相对较弱；二者构架非法证据排除规则的价值取向也不同，前者旨在保障人权，避免无辜的人受到错误的追究，而后者由于案件处理结果一般只涉及当事人的私权利，因此非法证据排除过程中更加注重的是实现程序正义与厘清案件事实的平衡。可见，为充分保障民事诉讼当事人自由处分权利的诉求，在民事诉讼中对证据合法性的审查标准显然不宜过分拔高。

其次，证据在民事案件中的作用，主要表现为一种事实判断而非法律判断。对于证据形式、获取手段及提供程序作出要求的法律规定往往是法律判断层面的评价，旨在确保证据的真实性、关联性，促进案件事实的查清，同时保护社会上的其他法益不受侵害。如因证据形式或取证手段存在瑕疵，即直接放弃对证据真实性、关联性的考察，则有可能导致案件事实无法查明，造成实体上的不公。

再次，根据《最高人民法院关于适用

就“翻墙”证据而言，《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》中第六条的禁止性规定主要是为了规范网络秩序，维护网络安全及其健康发展，涉及国家、社会公众的利益。在普通民事案件当中，特定当事人基于证明案件事实之需要，使用VPN方式进行国际联网，取证手段存在瑕疵，但如仅是为了获取与案件事实相关的网页、邮件等证据材料，对案涉相关网站搜索、截图、下载或同步录屏，并不会冲击上述规定立法目的的实现。从维护司法公正、平衡各方利益的层面看来，不宜仅因证据通过“翻墙”手段取得就认为其属于非法证据进而直接排除。

2.“翻墙”证据的证据能力与证明力认定

证据能力和证据的证明力，二者不可混淆。证据能力，亦称证据资格、证明能力或者证据的适格性，它是证据资料可以进入法庭作为证据的先行条件。民事诉讼中，用以证明当事人主张的事实的证据，必须首先具有证据能力；证明力，也称证据价值、证据力，它指的是证据对于案件事实有无证明作用以及证明作用的大小。在我国，法律和司法解释根据不同情况规定了不同证据的证明力。其中，不具有完全证明力的证据，不能单独作为认定案件事实的依据。

2020年11月18日起施行的《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第八条规定，中华人民共和国领域外形成的下列证据，当事人仅以该证据未办理公证、认证等证明手续为由提出异议的，人民法院不予支持：……（四）有其他证据证明其真实性的。该条规定明确域外形成的证据，如能够与其他证据形成完整的证据链，足以证明其真实性的，人民法院应予采信。

本案中，被告通过“翻墙”行为自域外网站获取的电子证据同样具有证据能力，但因其无法通过常规手段进行查证，故不具有完全的证明力，并非“最佳证据”，不能单独作为认定事实的依据，其证明力需要其他证据补强。根据法院查明的事实：第一，被告提交的多份域外证据可以相互印证，足以证明在原告作品发表日前，已有在先作品通过互联网进行广泛传播。第二，在被告提出上述抗辩证据的情况下，原告作为主张著作权利的一方不应只是通过言辞反驳来否定该证据的证明力，经法院一再释明，原告均未补充提交相应的创作过程、底稿等证据以证明其案涉作品的独创性。第三，原告的作品于提起本案诉讼的前一年已经“因存在较大侵权风险”在微信表情平台被强制下架，原告对此并未向微信平台提交任何异议证据以证明自己的著作权，也未要求平台恢复作品上架，与常理不符。最终，法院结合现有证据以及双方的举证义务、能力及目的等各方面因素，对被告提供的证据予以采信。

需注意的是，法院之所以采信案涉“翻墙”证据，系因在案证据以及“翻墙”证据形成了完整的证据链，且该证据对案件的事实认定产生决定性影响。但该证据的认定不代表法院支持该种取证手段，行为人依然可能面临相应的处罚，网络用户对此应有明确的认识。

来源：广州互联网法院综二庭

通讯员：李婷、黄昱延

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原标题：《【法脉准绳】“翻墙”获得的证据可以采信吗？法官说……》