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在非洲打官司:你该如何解决争议
胡岚岚、李梦瑶
2020-09-10 18:02  来源:澎湃新闻
近年来,中国企业在海外投资和贸易往来频繁,而面对环境和法律政策都不熟悉的东道国,难免会有不少中国企业“水土不服”,随之而来的纠纷也成了避不开的“出海之痛”。尤其在多元化的非洲,由于受传统制度、宗教民俗和历史殖民统治的影响,不少地区法律制度较为复杂。中国企业在非洲,可能会面临投资人与被投资企业或东道国之间的纠纷。
一般而言,中非之间投资贸易争议解决机制主要分为诉讼与非诉两种方式:
一、诉讼
诉讼是将争议提交法院裁判,由于管辖的问题,不少纠纷如工程、房地产、海运港口纠纷等,只能由所在地进行专属管辖,由于非洲国家之间各国法律体系差异较大,出于对当地司法系统可能会受到来自本国政府的干预而作出不公正判决的担忧,加之可能存在的司法与国家系统中的腐败不公正现象,外国投资者一般不愿将其争端提交到当地法院进行诉讼解决。对于远道而来的中资企业,面对与非洲企业的争议纠纷时,诉讼解决并不是最佳的选择。
二、非诉
非诉解决相较于诉讼解决来说更加常见,主要体现为友好协商、调解以及仲裁三种途径。目前,非洲国家大都已按照国际上的先进立法制定了本国的仲裁法,设立了设备完善的仲裁机构,非洲仲裁中心的数量也在不断增长;并且,非洲地区的许多仲裁机构的仲裁规则,都允许当事人选择使用其他国际商事仲裁机构的仲裁规则。
因此,相较于诉讼解决机制,仲裁、调解等非诉解决机制为中非投资贸易中争议解决提供了更多、更便捷与适宜的解决途径,笔者整理收集了目前中非合作中常出现的争议解决案例及其相关机构信息,将主要从协商调解、国际仲裁两个方面,分析解读中非投资贸易的争议解决机制现状。
(一)友好协商或调解
目前越来越多的国家开始探究协商、调解、调停的替代性争议解决方式(Alternative Dispute Resolution,简称ADR)。相较诉讼与仲裁而言,ADR方法具有其所不具备的优势,更具有灵活性,解决问题也成本更低、更快捷。
协商是指在投资争议发生后,争议双方互相谅解、互作让步,自行达成协议。协商通常是在一种友好的氛围下进行,因此一般是作为首选的争议解决途径,各国国内法、国际投资协定一般都约定有友好解决方式。例如大多数的双边投资条约中都有这样的约定:缔约一方投资者与缔约另一方之争议“应尽可能由争议双方通过协商友好解决。”
调解则是由第三方主持。与协商方式一样,调解也不存在一个固定的形式要求,亦不受严格法律程序拘束。根据国际投资争端解决中心(ICSID)的统计,截至2019年6月30日,已登记的727起投资者与国家争端案件中,已有66起案件是以调解方式处理,占总数的9.1%,与2017年时调解案件仅占总数的1.6%相比,可以看出,投资者与东道国都逐渐认识到了ADR方法的灵活性、高效性和可预见性。
非洲商法统一组织(OHADA)颁布执行《仲裁统一法》之后,作为仲裁法的补充,相继颁布了《调解统一法》(Acte Uniforme Relatif à la Médiation),规定了争端双方仲裁替代性方法,《调解统一法》使ADR机制程序化,规定即使争端双方在合同中没有规定调解条款,在争端双方提交仲裁诉请15天内,任一当事方仍可提交调解请求,调解的期限不得超过6个月,调解没有达成合意的再进行仲裁程序。调解法还规定了调解庭调解员的人数和任命、调解进程、保密条款和调解费用等具体调解程序规则,《调解统一法》的适用与解释权由司法与仲裁共同法院(CCJA)负责。
欧洲仲裁新机构投资法院(ICS)也设计了磋商程序和调解程序,希望通过磋商机制和调解条款使争端在早期便可得到解决。
协商和调解更为灵活、简易,不影响双方的友好交往关系,体现出争议双方的互谅互让。但是这两种解决方式由于不具有拘束力与强制力,并不适用于双方分歧严重、互不相让无法达成一致的投资争议。
(二)国际仲裁
国际仲裁是外国投资者和东道国都普遍较为接受的一种争议解决方式,与诉讼、协商调解相比,国际仲裁的独特优势在于以下四个方面:
第一,仲裁不公开进行,其保密性远高于诉讼解决方式。对于大部分纠纷当事人而言,通常都不希望将争议公之于众,保密性是大多数企业选择仲裁的重要考量因素。
第二,仲裁的形式更为灵活多样。仲裁庭通常由一位或三位仲裁员组成,允许争议各方选择一位仲裁员,对于一些专业壁垒较高的案件,如建筑工程类争议案件,当事双方可以选择那些在建筑工程领域有丰富经验的仲裁员(如工程师或测量师),以确保纠纷中涉及的具体专业问题能够得到有效处理。
第三,仲裁的裁决较之协商调解对争议双方更有约束力。仲裁的程序与诉讼相似,结果也同样对争议各方具有约束力。同时,相较于诉讼程序的判决,仲裁的裁决更容易在仲裁地国家之外的国家得以执行。这一点对未得到仲裁/判决结果支持且在仲裁地国之外国家拥有资产的争议一方异常重要。1958年的《关于承认和执行外国仲裁裁决的纽约公约》(下称“纽约公约”)已由149个国家签署,1958年的《纽约公约》,也即《联合国承认及执行外国仲裁裁决的公约》已得到广泛认可,截至2019年已有160个国家成为公约缔约国,大多数非洲国家均已加入公约。因此,国际仲裁方式,已逐渐成为中非投资贸易争议解决的主流途径。包括超过一半的非洲国家和中东的大部分国家。纽约公约要求各缔约国确保外国仲裁结果在其本国内得到承认,并获得与本国仲裁裁决大体相同的执行力。
第四,国际仲裁尊重当事人对仲裁机构的选择权,更为中立。中非贸易投资中,许多中资企业对非洲国家国内救济方式的公正性多存担忧,尤其是当非洲部分国家的司法、政治风险难以规避的时候;对于非洲东道国来说,将争议解决提交国际仲裁机构有利于增加中方投资者的信心,促成更多的商业合作。
国际仲裁主要包括三类:国际商事仲裁,即公司与公司之间的仲裁;国际投资仲裁,即投资人和东道国之间的仲裁;国与国之间的仲裁。对于企业投资者来讲,以下两种较多见:
1.国际商事仲裁
就国际商事仲裁而言,国际商事仲裁的全过程,从程序的使用、法律的选择,到后面的执行,都是非常复杂和专业的,我们建议中国投资者能通过专业的律师、仲裁机构等多了解一些相关信息,如国际商会、伦敦国际仲裁院、新加坡国际仲裁中心,还有一些地区性的仲裁中心和针对行业的仲裁组织,如世界知识产权组织、伦敦海事仲裁协会等。如有可能,也可以选择国内的国际仲裁机构作为争议的解决地。
2.国际投资仲裁
非洲国家对国际投资仲裁的态度也较为积极,大多非洲国家的投资促进法、签订的双边投资条约中,都约定了国际仲裁作为解决投资者-东道国争议解决的途径(如尼日利亚签订的所有已生效的双边投资约定,均提供了ICSID仲裁方式的选择)。非洲国家对国际仲裁的积极态度,一方面是受前殖民国仲裁法律的影响,另一方面是非洲国家认为参加国际仲裁能改善其投资环境,将接受投资者-东道国仲裁作为其外国投资政策一部分。
(三)中非争议解决的主要仲裁机构
笔者搜集了大量近年来中非投资贸易相关的争议解决案例,总结、梳理出目前中非投资贸易争议解决相关的三个主要仲裁机构,将通过介绍、分析这些机构相关的仲裁规则、审理现状以及各自的优劣势,为走出去的中资企业选择合适的争议解决方式与机构提供信息以作参考。
1.ICSID国际投资争端解决中心
国际投资争端解决中心(简称ICSID),是依据“解决国家与他国国民间投资争端公约”而建立的世界上第一个专门解决国际投资争议的仲裁机构,是一个通过调解和仲裁方式专为解决政府与外国私人投资者之间争端而设立的机构,其宗旨是在国家和投资者之间培育一种相互信任的氛围,向该中心提交调节和仲裁申请均出于自愿。
ICSID发展至今已具有了成熟的法律制度框架和完善且专业的争议解决系统,并选拔任用了全球范围内通晓多专业领域知识的仲裁员;加之工作地点多设在欧洲国家,语言文化上保障了案件审理的便利与中立性,自上世纪90年代后期以来,每年都有大量与非相关的案件提交到ICSID。其数据显示案件数量已经多年保持增长趋势,ICSID2019年发布的数据显示非洲地区相关的争议解决案件占到ICSID案件总数的27%,其中撒哈拉以南非洲占到15%,中东和非洲地区共占12%。
2.非洲商法统一组织(OHADA)下设司法与仲裁共同法院(CCJA):非洲一体化背景下的新选择
过去几十年间,非洲国家和与非外国投资者大多会选择通过国际商会(ICC)、ICSID国际投资争端解决中心作为争议解决的首选机构,但最近趋势已经开始发生转变:中非贸易争议越来越倾向于使用更加“本土化”的方式进行解决。
非洲商法统一组织(L’Organisation pour L’Harmonisation en Afrique)简称为OHADA,成立于1993年10月17日,截至目前共有17个成员国,主要集中于撒哈拉沙漠以南的中西非国家,北非国家摩洛哥正在进行加入谈判。
OHADA的17个成员国中,有15个国家为原法国殖民地,OHADA法律受法国大陆法系影响较大,目前组织的官方工作语言主要为法语,相关的条约与法律的书写语言也均为法语。OHADA组织的成立旨在制定商法领域统一的立法,通过促进成员国之间的法律统一性与确定性来改善投资环境。
OHADA的17个成员国拥有丰富的自然资源和矿产资源,目前我国与OHADA国家的贸易合作与投资活动互动频繁,我国在非洲的主要投资国家前十名中,就包含5个OHADA成员国。
OHADA一直积极推动仲裁成为解决商事纠纷的有效机制。OHADA下设的5个机构中,最核心的机构是司法与仲裁共同法院(La Cour Commune de Justice et d’Arbitrage),简称CCJA,该法院同时具备司法和仲裁两种职能。
CCJA的独特之处,在于其裁决的超国家性与高效性。根据《OHADA条约》(Traité OHADA)的相关规定,CCJA是涉及OHADA法律适用案件的最高法院,可以对任一成员国国内高等法院和上诉法院涉及OHADA案件的裁决进行复审和最终审判,CCJA的判决是终审裁决并具有执行力,可在每个成员国立即执行。(《OHADA国家投资协定中争端解决新机构研究》)
总而言之,我国投资者在OHADA国家发生投资争议时,除了采用国家投资争端解决机制,还可考虑OHADA仲裁机制,其优势主要体现为:
①OHADA更了解东道国法律和争议状况,判决更加公平公正;
②相比国际仲裁裁决在OHADA成员国承认与执行的阻碍,OHADA的超国家性使CCJA仲裁裁决的承认与执行在成员国国内具有更强的既判力和强制力;
③相比国际仲裁机构,OHADA仲裁费用低、仲裁耗时短。
3.CAJAC中非联合仲裁中心
2015年,50个非洲国家和中国共同举办中非企业论坛,制定了《约翰内斯行动计划》(Johannesburg Action Plan),通过决定在南非建立CAJAC中非联合仲裁中心。
CAJAC充分利用现有裁机构的资源,上海国际仲裁中心(SHIAC)和南部非洲仲裁基金会(AFSA)是最早的两个受委托的仲裁机构,负责在约翰内斯堡和上海建立CAJAC的两个中心。2017年3月,在北京、深圳和内罗毕又建立了3个CAJAC中心。每个CAJAC中心都由一个知名的、有信誉的仲裁机构提供支持,积极调动其现有、成熟的处理国际争端的知识,经验和资源,共同推动CAJAC项目的发展与完善。
除了地理位置这一优势之外,中非联合仲裁中心的独特性,还在于其仲裁员选择的灵活性与适当性:仲裁双方当事人可以从仲裁委员会中选出至少一名仲裁员加入仲裁小组。并且,当选为CAJAC小组成员的仲裁员,均来自不同的专业领域,且在国际仲裁方面具备丰富的经验,仲裁员还对中国及非洲各国的文化规范及商业惯例有着深入的了解认识,能够在仲裁时做出更为周全的裁决。
特别值得一提的是:中非联合仲裁中心使用的是上海贸仲委规则。因此,也可以成为中国赴非企业的选择之一。
(作者胡岚岚为上海市锦天城律师事务所资深律师,李梦瑶为律师助理)

责任编辑:蔡军剑

校对:丁晓

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