新经济与法｜劳动力灵活就业的法律盲区
李克强总理在7月22日的国务院常务会议上明确强调“要取消对灵活就业的不合理限制，引导劳动者合理有序经营。”无疑，灵活用工行业在国家政策利好的驱动下，将迎来蓬勃发展。
近日于纳斯达克上市的趣活在其招股说明书中提及，其曾被平台内自由职业者起诉，部分判决最终判定自由职业者属于趣活的雇员或派遣员工，从而对趣活的业务模式产生不利影响。这说明，灵活用工尚未形成规范化机制，法律关系界定并不清晰。
7月22日，人社部相关负责人重申今年2月通过其官方微信就共享用工发布的要求“原用人单位和借调单位均不得以‘共享用工’之名，进行违法劳务派遣，或诱导劳动者注册为个体工商户以规避用工责任。”由此可见，对灵活用工进行规范将是必然，假借灵活用工规避劳动关系等违规情形将受到严重打击。
对此，本文结合2018年-2020年的司法实践案例，通过梳理裁判要点，总结劳动力灵活就业的盲区，希冀降低灵活就业法律定性相关法律风险。
一、 法律关系如何定性
灵活用工模式将传统的劳动用工关系转变为平等的合作关系，一般涉及到发包方（下称“B端企业”）、第三方灵活用工平台服务商和接活方（下称“C端用户”）三方。随着近两年新个人所得税法及社保入税政策的出台，传统用工模式成本激增，“灵活用工”渐渐成为众多如服务、餐饮、新零售、互联网企业等行业的新型用工模式，“灵活用工”市场得到快速发展，但与国际上发达国家的灵活用工行业占比（如2019年美国灵活用工在人力资源行业中占比已到36%）相比还存在较大差距。
当前，灵活用工尚未形成规范化机制，法律关系界定并不清晰，在司法实践中亦存在很大争议。
对于灵活用工模式下B端企业与C端用户之间的法律关系，部分法院认为二者之间存在劳动关系。如中移铁通有限公司亳州分公司与郭浩劳动争议纠纷一案（皖1623民初3951号）中，中移铁通有限公司亳州分公司（下称“中移铁通”）将移动通信代理业务转包给某第三方灵活用工平台服务商，郭浩通过该第平台服务商注册成为个体工商户，并以个体工商户的名义与该平台服务商签订转包协议，从事移动通信业务。
对此，法院认为二者之间存在事实劳动关系，理由为：1、郭浩通过公开招聘信息求职应聘，受该营业部日常管理，其提供的劳动是该营业部业务的组成部分；2、结合工资支付凭证或记录、“工作证”、“服务证”、“报名表”、“招聘登记表”、微信工作群等材料，可证明双方之间存在事实劳动关系；3、郭浩个体工商户注册时间晚于其与平台服务商签订的移动通信业务代理协议的时间，属无效合同；4、该平台服务商早于2018年7月1日便委托正德公司代发了郭浩的结算酬金（实际为工资），代发期间为2018年7月1日至2018年12月31日，同时郭浩的中国建设银行账户记载的交易名称也为“工资”。
部分法院则认为二者之间不构成劳动关系。如王芳与北京汇鑫伟业房地产经纪有限公司劳动争议一案中（京02民终14724号），北京汇鑫伟业房地产经纪有限公司（下称“汇鑫公司”）将行政岗、内勤岗等岗位外包给大台康鑫（北京）企业管理有限公司（以下简称“大台公司”），后大台公司与第三方灵活用工服务商建立合作关系，由其为大台公司提供SOHO管家平台，王芳通过其提供的平台与大台公司签约，大台公司也通过其账户为王芳发放工资。对此，法院认为二者不构成劳动关系，理由为：1、汇鑫公司提交的向大台公司支付的服务费转账记录、《汇鑫公司管理项目外包2019年1月及2月费用结算单》、大台公司在一审中的陈述、王芳与大台公司、果来公司签署的三方协议等事实，可以证明汇鑫公司确实将王芳所处的工作岗位外包；而王芳未能提交充分证据进行反驳，也未提交充分证据证明其与汇鑫伟业公司存在劳动关系。
二、 从35起劳动关系争议案看法律关系判定
由上述两个案例可以看出，当前司法实践尚未就灵活用工模式形成统一的认定标准，这对灵活用工领域而言是无法绕过的障碍。
为便于对B端企业和C端用户的法律关系进行判断，我们梳理了2018年-2020年于中国裁判文书网公开可检索的与灵活用工模式相关的35起劳动关系确认相关争议案例（基于劳动争议纠纷以劳动人事争议仲裁委员会裁决为前置程序，且仲裁裁决目前尚无公开检索途径，故仲裁案例不在此列），我们发现，判定B端企业与C端用户存在劳动关系的案件13起，占总数的37%。
其中，C端用户以个人形式提供服务的有9起，以个体工商户形式提供服务的有26起，分别占到26%和74%。
而C端用户提起确认劳动关系的起因主要是因B端企业解除关系引起（占到总数的89%）或因C端用户工伤认定引起（占到总数的11%）。
对此，我们就前述争议案件进行梳理，总结出如下裁判要点，作为判断灵活用工模式下法律关系定性的参考：
(一)C端用户是否受B端企业实质性的管理？
基于在此类案件中，B端企业很少直接与C端用户签订书面劳动合同，因此在判断是否构成劳动关系时，法院多会援引劳动和社会保障部于2005年5月25日发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）的规定。该文首次确立了在未订立书面劳动合同的情形下判定构成事实劳动关系的标准，并规定了在认定双方存在劳动关系时可参照的凭证及举证责任，便于法院进行判断。
法院在判定是否构成劳动关系时，着重审查的关键要素之一，即C端用户是否受B端企业管理。法院会结合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第二款的规定，综合考量B端企业制定的各项劳动规章制度是否适用于C端用户、C端用户受B端企业的劳动管理等因素，判定B端企业是否对C端用户形成实质性的管理。
一般而言，如B端企业要求C端用户严格遵守B端企业的作息时间、休息休假、考勤请假等各项公司规章制度，则可能被法院判定为与C端用户之间的关系符合“人身依附性”和“组织隶属性”的特征，如同时满足《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第一款（即B端企业和C端用户符合法律、法规规定的主体资格）、第三款（C端用户提供的劳动是B端企业业务的组成部分）的规定，则可能被判定为构成事实劳动关系。
部分B端企业可能会针对C端用户制定相关业务规则、服务质量要求、奖励惩罚办法等，并向C端用户发放工作证、工作服，但这并不意味着二者之间绝对存在劳动关系。如在林双民诉被告丹凤电信分公司确认劳动关系纠纷一案[（2018）陕1022民初318号]中，法院认为B端企业虽对C端用户所在的代办点下发了很多业务办理规则、服务质量要求、奖励处罚办法方面的规定和制度，并发放工作服和工具等，但均属基于发展电信业务所需的工作规则和激励措施，与劳动关系下用人单位对劳动者的隶属性管理完全不同。B端企业对其内部职工进行日常管理时制定了一系列严格的请销假制度，而C端用户在从事相关业务过程中并不需要遵守这些制度，双方签订的代办合同中也没有约定原告应遵守公司各项劳动规定，以及作息时间、休息休假、考勤请假方面的内容，或调动、晋升、降职等具有“人身依附性”的用人管理条款；也不必执行上下班签到、短时间离岗报备、定期常态化汇报工作等具有明显“组织隶属性”的规定。C端用户只需自行完成约定的代理业务即可，并以此领取由业务量确定的代理服务费或佣金，而不是像职工那样获得数额相对固定的工资，或在日常接受被告单位全方位、实时化的用人管理。
(二) C端用户与第三方灵活用工服务商签署的协议是否有效？
B端企业在抗辩与C端用户不存在劳动关系时，往往会提出已将相关业务转包给第三方灵活用工服务商，且C端用户与第三方灵活用工服务商有另行签署相关转包协议，从而论证其与C端用户并不存在事实劳动关系。
对此，法院会审核C端用户与第三方灵活用工服务商所签署协议的效力：
1.如果C端用户系以个人名义签署协议，法院则会综合考量B端企业与第三方灵活用工服务商签署的协议、转包款打款情况等要素综合考量B端企业是否确系将业务转包给第三方灵活用工服务商，与C端用户不存在直接事实劳动关系。如前文提到的王芳与北京汇鑫伟业房地产经纪有限公司劳动争议一案，法院即在向第三方公司支付的服务费转账记录、《汇鑫公司管理项目外包2019年1月及2月费用结算单》、大台公司在一审中的陈述、王芳与大台公司、果来公司签署的三方协议等事实后，认为B端企业确将C端用户所提供给的服务内容转包给第三方公司；
2.如果C端用户系通过第三方灵活用工服务商注册成为个体工商户，并以个体工商户的名义签署协议，而协议签署时间在个体工商户注册时间之前，则会被判定为无效协议，从而否认了C端用户与第三方灵活用工服务商之间的转包关系。
(三) C端用户报酬支付主体是否为B端企业？
根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录。
因此，当B端企业每月固定地向C端转账且备注为“工资”的情况下，会不利于证明其与C端用户之间并非劳动关系。
结论与建议
通过梳理2018年至2020年的案例，我们发现法院在判定灵活用工模式下B端企业与C端用户的法律关系时，会考虑C端用户是否受B端企业实质性的管理、C端用户与第三方灵活用工服务商签署的协议是否有效，以及C端用户报酬支付主体是否为B端企业等因素，综合考量是否构成事实劳动关系。
对此，我们建议B端企业在转换为灵活用工模式前，切断与C端用户的劳动/劳务关系，不对C端用户实行体现“人身依附性”和“组织隶属性”的用工管理，并做好事后保障，与C端用户友好协商解除合作关系；当C端用户发生事故后，及时协助C端用户对接保险机构进行理赔，并视情况酌情给予一定补偿，从而建立事前准备、事中管理、事后保障三位一体的灵活用工机制，合理降低事实劳动用工风险。
对于第三方灵活用工平台服务商，我们建议事先确认B端企业与C端用户的法律关系是否受强制性法律规定、B端企业是否已与C端用户切断劳动/劳务关系及与C端用户所注册个体工商户签署的业务转包协议的签署时间节点；同时明确平台自身定位，提供相应的撮合服务/业务转包服务，并就收取的费用向B端企业开具相应开票。
未来，灵活用工模式必将重构劳动关系，希冀以此文为引，为灵活用工领域法律关系认定提供借鉴与参考。