破产法的温度｜从温州个人破产“试点”看改革困境及其应对

微信公众号“温州法院” 图

2019年10月9日上午，温州中院联合平阳县人民法院召开发布会，通报全国首例具备个人破产实质功能和相当程序的个人债务集中清理案件情况。这个案件重要与否姑且不说，但接下来媒体冠以“全国首例‘个人破产’试点破冰”之类标题的报道，既让“温州经验”一纸风行，也再次引起公众对个人破产的关注，客观上为将来个人破产制度的落地添加正能量。温州司法系统敢为天下先，又一次在破产领域抢下“全国第一”的桂冠，无论是站在个人破产制度建构本身，还是从推动基层破产司法改革角度，这当然是好事。

作为学者，我在由衷“点赞”之余，也还在冷静地“在看”。显然，我国个人破产立法八字还没一撇，但温州、台州等地的司法机构，有望把个人债务集中清理的“生米”，做成个人破产的“熟饭”。

地方法院在个人破产领域的努力，与最高人民法院推动个人破产法的司法改革方向一脉相承。2018年10月24日，最高人民法院院长周强向十三届全国人大常委会第六次会议专题汇报法院解决“执行难”问题时提及，“在配套制度方面，我国尚未建立个人破产制度，与执行案件有关的救助制度也不完善”，大力呼吁“推动建立个人破产制度，完善现行破产法，畅通‘执行不能’案件依法退出路径”。从此之后，个人破产越来越成为传媒宠儿，地方法院也积极贯彻最高人民法院的指引，做出各种各样可以被冠以“全国第一”的尝试。由此，无论是最高人民法院，还是地方法院，对于个人破产的热情一以贯之。

司法系统在个人破产领域的积极努力，固然值得肯定和鼓励，对个人破产制度将来的立法不无推动之功。但需要强调的是，最高人民法院推动个人破产制度落地的核心动机，是畅通“执行不能”案件的退出路径，实现2016年时提出的“用两到三年时间基本解决执行难问题”这一重任。也就是说，司法系统试图把个人破产制度打造成解决执行难的工具。个人破产制度能否成为化解执行难的利器？执行难问题的产生与个人破产制度的缺失是否有因果关系？个人破产和化解执行难之间能否完美契合？……这些问题，尚需要深入的学术研究来寻找灵感。但这种把个人破产工具化的初衷，是否会导致个人破产在构建过程中变形走样，我们应该保持必要的警惕。

在此前的专栏文章中，我已表达过地方“试点”个人破产可能会引发的中央和地方关系问题，以及可能会引发“破产移民”问题的担心（详见《破产法的温度｜地方“试点”个人破产宜缓行》，2019-07-19，澎湃商学院）。站在建设性的角度，推进个人债务集中清理工作也好，试点个人破产制度也罢，可能还需要解决如下几个问题：

一，法律依据问题。尽管相关案例被媒体解读成“全国首例‘个人破产’试点破冰”，但在官方发布中，地方法院其实一直在很小心翼翼地避开“个人破产”，而是用“具备个人破产实质功能和相当程序的个人债务集中清理案件”拗口表达来代替。这种拘谨，一定程度上恰恰正是缺乏法律依据导致的困境。正因为缺乏法律依据，而我们又成事心切，所以只能“借用”企业破产法的基本构造和原理。对于这种缺乏法律依据的“裸奔”，或许我们应该更为冷静。司法权是公平正义的最后一道防线，正是基于此，司法权的行使应该谦抑、低调、保守。而推行个人债务集中清理，相当于对企业破产制度的类比适用。这种类比，既忽略个人破产制度和企业破产制度在内在价值追求上的差异，一定程度上也导致司法者自身面临无法可依的窘境。在缺乏明确法律依据时，对于司法权行使来说，较之借着试点的名义尝试，保守可能是一种更为合适的选择。

二，“实施意见”的性质和效力问题。温州中院推行个人债务集中清理的依据，是该法院自行制定的《关于个人债务集中清理实施意见（试行）》。这一“实施意见”的制定主体，是温州中院审判委员会；而温州中院审委会制定该“实施意见”的由头，则是落实中共温州市委加快新时代“两个健康”先行区建设的总体部署和最高人民法院“开展与个人破产制度功能相当的试点工作”的意见。那么，这一“实施意见”的性质到底是什么？对当事人有什么样的效力？行政规章还可按照《行政诉讼法》，通过行政诉讼程序接受司法审查的机会，但“实施意见”显然不能被视为行政规章，脱离《行政诉讼法》的覆盖范围。由此，如果要把个人债务集中清理程序的合法性，寄望于这么一个性质不明、效力存疑的“实施意见”，确实还有很大的商榷空间。我们也不应该放任法院自己“立法”，这细思极恐，显然不符合现代社会三权分立的法治常识。

三，可救济性问题。在普通的民事、刑事诉讼程序中，通过互相独立的审级设计，当事各方总还有在诉讼法允许的范围内，通过更高一级审判机构寻求救济的机会，这是程序正义的核心目标。但破产制度作为终局性的集体债务清理机制，不可上诉，不可逆转，对当事各方债权债务关系的影响生死攸关。正因为如此，我们需要尽可能通过科学的制度设计和民主的立法程序，既让破产法能够扮演终局性解决争议的利器，也能尽可能降低因为缺乏可救济性而给债权人、债务人带来的伤害。万一有这样那样的问题，个人债务集中清理程序中的当事人如何寻求救济？这确实值得追问和深思。

四，公平适用问题。现代法治的常识之一，即是法律面前人人平等。个人债务集中清理制度概莫能外，任何债权人、债务人都不应该因为地域、身份、性别、户籍等因素而被歧视。温州中院通报蔡某案中，我其实特别好奇几个债权人的身份。就我有限的了解，囿于金融机构内部管理尤其是呆坏账核销体系，金融机构债权人在企业破产程序中积极性往往并不高，金融机构怠于行使权利甚至已经成为《企业破产法》实施中难点之一。尽管温州中院《关于个人债务集中清理实施意见（试行）》第5条有金融债权一致行动原则，我并不十分确定这一“实施意见”能够改变金融机构债权人在破产程序中一以贯之的惰性。而这个问题不解决，个人债务集中清理程序最终可能会面临“看人下菜”的困境：只有个体债权人，久拖无望，才可能有足够的动力快刀斩乱麻地自愿豁免债务；金融机构债权人既面临内部管理问题，也面临业绩考核压力，不大可能轻易投下赞成票，要么通过强制执行程序“先到先得”，要么就无穷无尽往下拖，个人债务集中清理程序绝非首选。而从债务人的角度看，可能还得看外地法院是否已经对债务人采取执行措施；否则，光是不同法院之间协调解除保全措施，尽管法理上问题不大，但实际解决得费九牛二虎之力。这也就是说，个人债务集中清理程序实际上对债权人、债务人的具体状况十分敏感，只有万里挑一的案件可能才能适用。这就像修路，本来我们需要修建一条所有交通工具都能通行无阻的公路，为此我们甘愿冒巨大的风险、付极高的成本，但最后我们发现，我们修建的只是羊肠小道，只有温顺的绵羊能够行走，绝大部分交通工具都不能上路。

五，欺诈隐患及监督机制问题。在温州中院发布的蔡某案中，债务人和债权人达成协议，“债务人可以自清理方案履行完毕之日起满3年后，恢复其个人信用。同时明确，自个人债务集中清理方案全部履行完毕之日起六年内，若发现债务人未申报重大财产，或者存在欺诈、恶意减少债务人财产或者其他逃废债行为的，债权人可以请求恢复按照原债务额进行清偿。”这个设计按说考虑十分周详。媒体特别报道，这个案件中214万只需要还3.2万，站在鼓吹个人破产余债豁免机制的角度，这当然是极好的案例。但是，在对债务人未来长达六年时间内监督体系缺位的情况下，潜在的滥用可能，绝非杞人忧天。在拯救债务人于水火的同时，如何堵上滥用个人债务集中清理程序之门，确实需要绞尽脑汁。

地方个人债务集中清理程序可能是一个好的尝试，没准真会成为我国个人破产制度落地前的预热。但无论我们如何想象它的未来，我们只有解决至少上述五大问题，这种美好的预期才有实现的可能。如果说自然人债务清理是一场史诗级的世纪大战，那么我们应该设法拿出的是“东风41”洲际导弹，而不是尚在想象阶段的“立体快巴”。

当然，转型期的中国新问题层出不穷，司法机构又处在矛盾解决的第一线，在制度供给不足的情形下，不得不于无路处修路。套用邓小平同志的话说，我们应该“鼓励试，允许看，不争论”，不应该对改革者过于吹毛求疵。但这种对于改革者的温情与敬意，并不妨碍致力于个人债务集中清理程序或者个人破产制度的同侪们，平心静气地讨论问题，寻求共识，进而集思广益。

归根结底，地方试点的个人债务集中清理程序之所以困难重重，根本原因还是制度供给缺位的问题。核心解决方案，还是我们的立法机关应该真正动起来，尽快实现1.0版的个人破产制度供给，将司法机构从问题如山却无法可依的窘境中解脱出来。毕竟，任何法律都需要在社会生活的砥砺中才能进化，个人破产法概莫能外。我们不能期望毕其功于一役，现在就能够拿出完美的个人破产法。更为务实的思路，应该是加速个人破产法的出台，并通过及时评估和修订，让个人破产法与时代共同进步。在这个方面，最高人民法院不妨通过各个渠道，加强与全国人大的沟通，全力助推个人破产的落地。甚至，最高人民法院可以在深入研究中国国情和学习国际经验的基础上，先起草出司法机构版个人破产法草案，供立法机构将来参考。无论如何，立法机关按兵不动，司法机构做再多、再好，都难逃无法可依之嫌，甚至会落入动辄得咎的境地。如果我国个人破产法能够在较快时间内出台，无论是作为单行法，还是修订《企业破产法》并将之作为将来破产法的一章，一方面会让最高人民法院试图通过个人破产解决执行难问题的目标更好实现，另一方面也无需再让地方法院如履薄冰地做出尝试和探索。

（作者陈夏红为中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究员）