惩罚长安福特能否成为中国反垄断执法的一座里程碑
2019年6月5日，国家市场监督管理总局公布，因其限制下游经销商新车转售最低价格的行为违反《反垄断法》相关规定，重庆长安福特汽车有限公司获罚1.628亿元。
作为央企中国兵器装备集团下属子公司重庆长安汽车股份有限公司与福特亚太汽车控股有限公司、福特汽车（中国）有限公司的合资企业（分别持股50%、35%、15%），长安福特成为《反垄断法》生效近11年来，我国汽车行业第六家因此类违法行为被罚的汽车主机厂。
这自然让外界联想到2014年国家发改委对国内汽车外资、合资品牌疾风骤雨式的反垄断调查，以及奔驰、宝马、丰田、本田、路虎、捷豹、克莱斯勒、奥迪等相继大幅降低汽车零配件的举措，但其中部分外资汽车品牌至今并未被反垄断执法公开查处。
时隔五年，在眼下全国乘用车新车销售量同比回落的大背景下，汽车行业限制最低转售价格行为的危害到底是什么？为何这类违法行为屡禁不止？已经购买相关品牌汽车的广大消费者又能否获得赔偿？一系列问题将在下文逐一解答。
一、限制最低转售价格的危害
《反垄断法》保护的是市场竞争的有效存续。相比动态发展的竞争行为和难以定量分析的竞争效果，各国反垄断执法机构更多注重于保护企业自主经营这一竞争存续的前提。因为，恰恰是两个以上市场主体的自主经营、分散决策，才会刺激它们为达成更有利于自己的交易，而不断提高效率，开拓创新。
我国四十年改革开放，正是一个通过减少政府干预，开放市场，取消计划经济管制与政府定价等直接干预，深化国有企业改革，保护非公经济公平参与市场的权利，来不断扩大市场主体自主经营范围的过程。但是，这种自主经营权，却有可能因为相关企业间通过达成限制竞争协议、实施协同行为或者行业协会组织的限制竞争的决定而受到限制，导致市场竞争被限制甚至排除，消费者和上下游企业利益受损，最终使得相关价格信号失灵、供需扭曲、创新乏力，甚至让支持相关实体经济的金融机构积聚高额坏账风险。
相较于更容易被消费者或下游企业直接感知的竞争对手之间串谋操纵价格行为，往往不容易被消费者直观感受到的是上游厂家限制其下游经销商自主经营的行为，例如长安福特此次被查处的限制经销商新车转售最低价格的行为。
作为独立自主经营的市场主体，经销商之间也存在竞争，这首先表现在价格竞争上。纵观国外的反垄断执法实践，和我国《反垄断法》的立法目的，品牌之间的竞争与同一品牌内不同经销商之间的竞争都受到同等保护，因为对这两种竞争的保护都是对市场竞争秩序、消费者福利和社会整体福利的保护。所以，《反垄断法》第十三条第一款和第十四条对竞争者之间的限制竞争协议和市场主体与经销商等交易相对人之间的限制竞争协议都予以禁止，同时也都允许相关经营者可以依据《反垄断法》第十五条，借助自身的信息优势，事前预判或事后举证其行为符合该条款规定的豁免禁止条件，这样可令厂商和消费者分享由此带来的好处，又不至于严重限制竞争。
实践中，上游厂家自身往往也会通过自营渠道分销产品，例如长安福特也具有自营分销渠道。有自营分销渠道的上游厂家限制其经销商的最低转售价格行为本身，是在帮助其自家分销子公司与存在竞争关系或潜在竞争关系的其他经销商组织最低零售价同盟。另外，在许多行业的分销领域中，同一家经销商可能同时分销存在竞争关系的多个品牌的产品。
如果长期纵容《反垄断法》第十四条明文禁止的限制最低转售价格行为，或者固定转售价格行为，不排除同时分销不同品牌产品的经销商集团会将各品牌价格信息知会给在上游存在竞争关系的厂家。在经营多品牌的分销商集团的帮助下，不同品牌的出厂价信息变得更透明，各厂商更容易实现反垄断执法机构难以调查的协同与串谋，损害消费者利益。
此外，限制最低转售价格和固定转售价格会让经销商获得进货价格与最低转售价格间几乎没有风险的价差利润。如果执法者不从严禁止这种行为，那么，各品牌的上游厂家会普遍通过限制经销商最低转售价格等措施保护经销商都能有机会获得这份不受竞争约束的收益，从而争取更多的经销商分销自己的产品。进而，限制最低转售价格所固化的低风险利润会吸引大量经销商进入相关市场，导致相关行业经销商过多，利润被摊薄，而价格竞争的压力又因为限制最低转售价格措施的存在而无法通过经销商间的竞争传导给厂家，造成厂家盲目通过扩大产能、增加产量，而非通过创新来谋求长期增长。
长此以往，容易出现的情形是，厂家产能过剩，经销商库存高企，投资者收益受损，厂家与经销商出现坏账，相关就业岗位难以为继。
具体到长安福特个案，在国家对汽车消费的一系列政策支持下，限制最低转售价格以削弱价格竞争压力的举措曾使得长安福特从2013年至2017年获得丰厚利润，甚至在2016年创下181.6亿净利润的纪录。2016年，持有长安福特50%股权的重庆长安汽车股份有限公司净利润为102.9亿元，长安福特的净利润占到长安汽车净利润的88%，成为长安汽车各合资品牌中的“利润奶牛”。
但是，在刺激汽车消费的政策退出之后，长安福特在2018年销量为37.8万辆，比2016年的95.7万辆、2017年的82.8万辆，出现大幅下挫，全年亏损8亿元。这背后，一方面是长安福特“躺在”政策刺激带来的高增长和违反《反垄断法》行为带来的高利润上，连续40个月没有新车型推出的创新乏力，另一方面是被违反《反垄断法》的行为扭曲的失真价格信号导致长安福特和经销商都存在严重积压。
可见，违反《反垄断法》、损害消费者利益的行为，虽为长安福特换来了短期的暴利，但埋下了长久的隐患。
二、为何限制最低转售价格的行为屡禁不止
早在2004年起，我国就开始参考经过“现代化改革”的欧盟竞争法起草《反垄断法》，并在2007年8月30日颁布（2008年8月1日起施行）的《反垄断法》中明文禁止限制最低转售价格的行为。但是，如何认定这一行为，及其是否应被禁止，一直在国内学术界存在争议，最终出现司法裁判与行政执法背离的咄咄怪事。这客观上也让长期有限制最低转售价格行为的国内厂家和经销商难免抱有侥幸观望的心态。
检索有关限制最低转售价格行为的公开报道，最迟在2011年3月，《21世纪经济报道》曾报道称：北京奔驰汽车有限公司因涉嫌违反《反垄断法》，限制最低转售价格，而被经销商向中国汽车流通协会举报。同期，美国著名医疗器械企业强生公司也因2008年实施限制最低转售价格涉嫌违反《反垄断法》，而被其北京经销商锐邦涌和辗转起诉到法院。但因国内学术界存在争议，当时这两个案件都没能在国家发改委价格监督与反垄断局获得立案。
但自2013年2月起，排除国内部分学者误导的国家发改委反垄断执法者参考欧盟的实践经验，以上游厂家与经销商签订的限制最低专属价格的协议条款为关键证据，在上游厂家无法举证其行为符合《反垄断法》第十五条的情况下，认定上游厂家违反了《反垄断法》，从而在很短地时间里先后成功查处了茅台、五粮液限制最低转售价格案，婴幼儿乳粉业和镜片业限制最低转售价格案，获得国内社会各界和国际同行的肯定，进而于2014年在限制最低转售价格泛滥成灾的汽车行业掀起了第一场反垄断执法风暴。
令人意外的是，锐邦涌和诉美国强生案二审判决虽然认定强生的行为违反《反垄断法》，法官却在判决书中对《反垄断法》第十五条要求厂家举证限制转售价格行为具有正当性的条款只字未提，转而要求处于信息劣势的原告举证美国强生公司限制转售价格的限制竞争效果、弊大于利等，此举增加了原告的举证困难，背离了立法初衷。在原告难以举证的情况下，法官 “自由心证”地对美国强生的限制最低转售价格产生的实际效果和利弊权衡做出认定，驳回了作为原告的经销商的绝大部分民事赔偿请求，使原告表面上赢了官司，却历经四年维权，也没能从强生公司获得足以补偿其损失的赔偿。
这样的审理思路无疑为审理同类案件的法官滥用自由裁量权，偏袒一方当事人，尤其袒护作为被告的本地区纳税大户敞开了“方便之门”。由此出现了反垄断机关执法与司法机关相关判决背离的情形。
类似的案例是，广东的法院在审理东莞一家经销商起诉广东珠海格力电器股份有限公司子公司限制最低转售价格行为违反《反垄断法》时，无论一审还是二审都因循了锐邦涌和诉美国强生案二审判决的错误思路，借助法官自由心证，认定格力没有违反《反垄断法》。（相关案件分析参见笔者：《海尔认罚与格力胜诉：司法与反垄断执法的再度背离？》，澎湃新闻2016年10月26日发布）
直到2017年12月11日海南高级人民法院作出（2017）琼行终1180号行政判决，公开支持海南省物价局2017年2月28日对海南裕泰科技饲料有限公司限制最低转售价格行为的处罚决定，撤销一审法院因循锐邦涌和诉美国强生案二审判决错误思路做出的一审判决，司法机关与反垄断执法的一再背离才告一段落。
但是，长安福特限制下游经销商最低转售价格的行为至少可上溯至2013年，却直到2019年才被公开查处。这无疑是因为违法行为有利可图，而之所以有利可图，根本上还是因为违法成本太低。
结合以往国内汽车行业反垄断执法实践，执法力度常常可以从以下四个维度逐级削弱：
第一，汽车业反垄断执法往往只查处执法部门所在省市的违法行为。例如，2014年以来，对一汽奥迪、克莱斯勒、北汽奔驰、东风日产四大厂家的限制最低转售价格行为，分别仅在湖北省、上海市、江苏省和广东省进行了查处。
以奔驰案为例，界面新闻2015年3月发布的一则报道披露：“从奔驰内部证实，奔驰方面主动交代了中国一些区域的确存在垄断行为，这一举动换得了发改委不进一步主动出击查处被交代地区之外的其他地区，所以处罚额度比预估大大减小。”执法者的这种安排同样缺乏《反垄断法》依据，更涉嫌构成违反《行政处罚法》的选择性执法。但在该报道刊出并被国内外媒体广泛转载后，至今未见国家发改委出面辟谣。这从侧面证明了报道内容的真实性。
第二，以往汽车业的反垄断执法无一例外地仅针对中资汽车企业参股的一家合资汽车企业，没有对中资企业的其他合资品牌或自主品牌汽车是否存在同类违反《反垄断法》的限制最低转售价格行为进行查处。例如仅查处了上汽通用的限制最低转售价格行为，没有查处上汽大众、上汽自主品牌是否存在同类违法行为。同样，在查处长安福特的同时，反垄断执法机构并没有公开对长安汽车自主品牌、长安马自达、长安铃木是否存在同类违法行为的调查结果。
第三，《反垄断法》第四十六条明文规定，对从事垄断协议的经营者应处以上年度销售额1%到10%的罚款，但是，与欧盟按涉案企业母公司上年度全球范围内的所有营收作为罚款基数不同，我国反垄断执法者在过去十年里始终仅以违法经营者涉案产品上年度在违法行为存续的地域相关销售额为罚款计算基数，极大地限缩了罚款的力度。由于反垄断执法不会直接损害到涉案企业母公司的大部分营收，所以这客观上造成了我国市场上大量企业的母公司对子公司放松要求，纵容后者通过违反《反垄断法》为母公司牟利。
第四，《反垄断法》第四十六条明文规定，应对实施垄断协议的经营者没收违法所得，但是以往发改委系统绝大多数反垄断执法案件和工商系统近半数反垄断执法案卷都没有没收违法所得。那么，在罚款已经可以按照涉案企业相关销售额的1%至10%框定的条件下，违法者自然会更倾向于长期违反《反垄断法》，积年累月地牟取累计远高于上年度销售额10%的违法所得。由此才导致长安福特明明在2013年已可通过公开报道了解到限制最低转售价格行为违反《反垄断法》，仍旧在而后的六年里持续在“自家大本营”重庆市实施限制最低转售价格行为，牟取很可能远远高于其所受罚款的违法所得。
三、消费者能否获得赔偿
根据国家市场监督管理总局2018年8月公布的数据，《反垄断法》生效十年，查结的垄断协议案件超过160件，涉及违法企业近千家，影响的广大中国消费者恐怕数以亿计。
尽管《反垄断法》第五十条明确规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”但时至今日，无论是竞争对手间达成垄断协议，还是上游厂家限制经销商转售价格的行为，在被查处后，都没有消费者向违法企业成功索赔的先例。
在以往国内查处的竞争者间达成垄断协议违反《反垄断法》的案件中，仅有2014年天津价格主管机构在查处我爱我家、链家地产和中原地产三家房地产中介机构统一上调中介费案时，曾要求涉案违法企业向消费者返还差价。
而在白酒、婴幼儿乳粉、眼镜镜片、汽车、医疗器械、手机及家电产品限制最低转售价格案件中，迄今为止仅有田军伟起诉雅培奶粉及其经销商限制转售价格案被法院正式公开立案。在雅培因违反《反垄断法》限制最低转售价格在2013年被国家发改委处罚后，北京高院在2016年二审田军伟上诉北京家乐福商业有限公司双井店等垄断纠纷案的终审判决中，仍以原告消费者无法举证两被告（雅培与家乐福双井店）曾签订违反该法的协议为由，驳回原告索赔请求，而没有要求反垄断执法机构协助出示相关证据，也没有按《民事诉讼法》第六十四条规定，在原告确实难以获取上游厂家与经销商签订限制最低转售价格的协议时，依职权或者依据原告请求协助收集相关证据。
因为消费者对垄断协议索赔时在举证上存在困难，通过诉讼索赔，成本高、周期长、获赔数额低，加上涉案被告往往是地方纳税大户，所以这类索赔诉讼很难吸引律师的协助。过去十年间，始终也没有消费者保护协会为那些被违反《反垄断法》行为侵害的消费者提供支持，所以许多经营者更加肆无忌惮，长期从事违反《反垄断法》的行为，损害消费者利益。
长安福特在重庆地区长达至少六年的违反《反垄断法》行为已被国家市场监督管理总局曝光，不仅相关经销商的利益会因为此类违法行为难以为继而蒙受损失，转而会向长安福特主张赔偿，那些过去六年里在重庆购买了长安福特汽车的广大消费者当然也有权主张合理的民事赔偿。既然长安福特已经在第一时间通过公告对违法《反垄断法》的行为供认不讳，那么相信在当地市场监督管理机构、消费者保护组织的监督下，受到违法行为损害的广大消费者有望获得合理赔偿。
如果长安福特案能率先开启广大消费者直接向垄断协议实施者成功索赔的先例，那将是中国反垄断执法事业的一座里程碑。对那些抱有侥幸心理，仍在继续从事违反《反垄断法》行为的其他企业，无疑也将是更为强有力的威慑。