刑法学研究会副会长卢建平撰文谈顾雏军案再审改判法理分析
4月14日，北京师范大学法学院院长、中国刑法学研究会副会长卢建平撰写题为《顾雏军等人虚报注册资本一案再审改判的法理分析》文章在法制网刊发。4月15日，最高法微博全文转发该文：
案件审理过程回顾
顾雏军案再审是在全面推进依法治国的大背景下，人民法院落实党中央国务院加强产权和企业家合法权益保护政策，依法纠正涉产权和企业家冤错案件的又一重大事件。此案经过一审、二审和再审，可谓历尽波折，同时也引起了社会广泛关注。
2005年7月29日顾雏军等人被刑事拘留，同年9月2日被正式逮捕；2006年初佛山市公安局完成对顾案的侦查，移送佛山市检察院起诉；佛山市中级人民法院先后于2006年11月和12月两次开庭审理。2008年1月30日，佛山中院一审判决顾雏军共获三项罪名:犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑两年，罚金660万元；犯违规披露、不披露重要信息罪，判处有期徒刑两年，罚金20万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑八年，数罪并罚，判处有期徒刑十年，并处罚金680万元。顾雏军不服一审判决，上诉至广东省高级人民法院。2009年4月10日，广东省高院对顾雏军案作出终审裁定，驳回顾雏军等人的上诉，维持原判。
对顾雏军等人虚报注册资本罪，一审和二审均审理查明：2001年顾雏军决定设立以顾雏军和其父为股东的顺德格林柯尔公司，同年10月22日，顺德格林柯尔凭借广东省原顺德市容桂镇政府（后更名为容桂区办事处）出具的担保函，在未验资与评估的情况下完成公司设立登记并取得营业执照。因该公司注册资本总额为12亿元，其中无形资产9亿元，占注册资本总额的75%，远远高于当时《公司法》规定的无形资产最高出资比例为20%的规定，故原顺德市工商部门不予核准年检，后根据容桂区办事处出具的函件，工商部门核准了顺德格林柯尔的年检。同时容桂区办事处要求顺德格林柯尔公司务必于2002年11月30日之前严格按照企业工商登记注册的规范要求，完善注册登记手续。为调整这一注册资本结构，完善登记手续，使无形资产的占比达到《公司法》所要求的20%限额，在变更登记的过程中，顾雏军等人采取来回转帐的方式用6.6亿元的不实货币资本置换了55%的无形资产，被置换的6.6亿元转作了公司的资本公积金。一审和二审法院均判定顾雏军构成虚报注册资本罪。
2012年9月6日，顾雏军被提前释放，同月其向最高人民法院提出申诉。2017年12月28日，最高人民法院公布将由第一巡回法庭提审顾雏军一案。2018年6月13日，最高人民法院第一巡回法庭公开审理了此案，并与2019年4月10日进行了宣判。对顾雏军等人的虚报注册资本行为，再审认为此行为情节显著轻微，危害不大，根据《中华人民共和国刑法》第13条规定，可以不追究刑事责任。
笔者赞同再审的审理结果，再审改判具有重要的社会意义和理论价值。理由如下：
一、从法律价值看，虚报注册资本行为的违法性和社会危害性评价在不断降低
首先，社会对虚报注册资本行为的容忍度提高。
虚报注册资本罪是建立在1993年我国《公司法》规定的资本法定最低限额制和资本实缴制基础之上的，随后几十年间社会主义市场经济飞速发展，民营企业如雨后春笋般涌现并迅速壮大。虚报注册资本更多是为了营造公司的商业形象、经济实力而虚夸注册资本，这种违法行为并不会导致公司成立的无效。且公司资本不过是公司成立时注册登记的一个抽象的数额，而决不是公司任何时候都实际拥有的资产，资本不过是公司资产演变的一个起点，是一段历史，是一种观念和象征，是一个静止的符号或数字。注册资本仅仅是一个账面数字，它不过是表明了股东已经按协议履行了其对公司的出资义务，而这在大多数情况下并不能反映公司的资信状况。实践证明，资本信用的神话已经被打破，公司的资本并不能真实反映公司的偿债能力和对债权人保护的程度，尤其不能反映资本以外的其他生产要素如人力资源、经营管理能力、科学技术等对公司经营发展的巨大贡献。随着公司资本制度的逐渐完善，资本信用向着资产信用过渡，人们会越来越关注公司的动态经营，综合衡量公司的经营实力，而不再仅仅看公司工商登记或营业执照上静态的注册资本。因此社会对虚报注册资本行为的容忍度显著提高，相应地，对此行为的违法性和社会危害性评价显著降低，对其科处刑罚有失公正。
其次，我国公司注册资本制度不断改革，降低了虚报注册资本行为的违法性。
时代在发展，价值观念在改变，法益条件也随之改变，法律规定自然也要作出相应改变。为顺应经济发展的需要，《公司法》几经修订，一再改革公司资本制度，降低公司注册门槛。
中国的改革开放与公司资本制度的建立几乎是同步的。1979年《中外合资经营企业法》允许外资进入中国，同时也为公司资本制度奠定了基础。而在此之前，因为避讳“资本主义”，均将公司资本称为公司资金或注册资金。随着我国改革开放政策的推行，以公有制为主体的多种所有制形式并存的局面在我国开始形成，特别是外商投资企业的大量出现，使我国的企业立法尤其是外资法不得不与国际惯例靠拢，1979 年颁布的《中外合资经营企业法》率先采用了“注册资本制”，突破了单一的注册资金制，但内资企业则依然坚守“注册资金制”，从而形成了内资企业与外资企业分别适用注册资金和注册资本的双轨并存的局面，其用心可谓良苦。1993年《公司法》采用了严格的法定资本制，严格贯彻资本确定、资本维持和资本不变三大原则。在这样的立法理念指导下，规定了有限责任公司、股份有限公司注册资本的最低限额、无形资本的比例以及严格的出资形式，如要求投资人一次性足额缴纳注册资本，有限责任公司最低10万元，股份有限公司最低1000万元。以当时的经济发展水平和居民购买力来看，注册公司门槛之高可见一斑，并且随着经济的发展，其弊端日益显现。2005年《公司法》大修时开始下调公司注册门槛，本着便利公司设立和运行的原则，对公司资本制度进行了较大幅度的改革，取消了按照公司经营内容区分最低注册资本额的规定；允许公司按照规定的比例在两年内分期缴清出资，投资公司在5年内缴足；将最低注册资本额降为人民币3万元；规定全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%以上，相应提高了无形资产的出资比例，最高可达70%。2005年《公司法》的这些改变，体现了我国公司资本制度由法定资本制向授权资本制的过渡，修改后的公司资本制度使成立公司更加灵活高效，大大便利了投资者。而2013年《公司法》修订本着由侧重交易安全转向注重交易效率、由过度行政干预到加强公司自治的理念，不仅删除了关于公司最低注册资本的一般性规定，彻底取消了对出资方式的比例限制，而且将资本实缴制改为认缴制，由此我国公司授权资本制正式确立。
法定资本制的产生明显带有计划经济的痕迹，其过高的市场准入门槛、僵化的设立模式，已经严重阻碍了公司的设立与发展，成为社会主义市场经济发展的壁垒。为了规避这些壁垒，一定时期内“三无公司”（即无资金、无场地、无机构）甚至“四无公司”（无资金、无场地、无机构、无执照）满天飞，严重影响了公司成立和创业活动，给经济发展和社会秩序带来很多问题。随着改革的深入和市场经济的发展需要，公司资本制度出现重大变革，原本以资本确定、资本维持和资本不变为特征的法定资本制逐渐退出历史舞台，授权资本制才是更有利于增强公司创业活力，更符合市场经济发展规律和要求的制度。在《公司法》不断修改公司资本制度、确立和发展授权资本制的过程中，对投资人在公司注册登记过程中实施的违反法定资本制的相关违规违法行为的处理就应该特别谨慎。
再次，相关立法、司法解释一再调高虚报注册资本罪的入罪门槛、缩小打击范围。
1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》和1997年修订刑法将虚报注册资本行为入罪，主要是基于两大原因：一是市场经济发展初期公司违法犯罪现象猖獗，二是“严打”政策的影响。而两者均受制于当时市场经济的不成熟和国家治理中威权主义的影响。《公司法》的一再修改，降低了公司注册的门槛，也直接影响了刑法上对虚报注册资本行为的认定。相关立法、司法解释也在追随《公司法》的变动，相应提高了虚报注册资本罪的入罪门槛。如2014年全国人大常委会通过的《关于刑法第一百五十八、第一百五十九条的解释》和最高人民检察院、公安部联合出台的《关于严格依法办理虚报注册资本和虚假出资抽逃出资刑事案件的通知》，都规定除依法实行注册资本实缴登记制的公司以外，对申请公司登记的单位和个人不再以虚报注册资本罪追究刑事责任，明显缩小了本罪的打击范围。
二、就本案的法律适用看，应整体考虑从旧兼从轻
第一，需适用从旧兼从轻原则，重新评价本案行为的违法性和社会危害性。
首先，虚报注册资本罪属于典型的行政犯、法定犯。行政犯兼具行政不法和刑事不法，是“违反国家规定”（主要是行政管理性法律规定），情节严重，依法应当承担刑事责任的行为。与自然犯有明显区别的是法定犯的刑事违法性和社会危害性的判断，后者好比是“毛”，而前置法的规定即国家行政法律规范是“皮”，皮之不存毛将焉附？因此，行政犯是否成立，首先需考察是否“违反国家规定”即是否违反前置性相关法律法规，这就意味着行政犯的入罪门槛随前置法规定的改变而改变。虚报注册资本罪即是典型的行政犯，在认定是否构成刑事不法时，须首先认定是否违反《公司法》中有关注册资本条款的规定。
其次，前置性行政法律规范也应遵循从旧兼从轻原则。前置性行政法律规范的溯及力问题在我国一直未被真正重视，并且随着行政刑法条款的增加，行政法的频繁修订，这一问题愈加突出。一般而言，刑法的溯及力问题是由于刑法的变更而引起的。但是如果刑法条文并没有发生变化，而其所参照的前置性行政法律规范内容发生了变更，是否属于刑法的变更并进而引起刑法的溯及力问题呢？这其中包含着两个方面的问题：其一，前置性行政法规的变更是否属于刑事法律的变更？其二，前置性行政法规的变更是否应当适用从旧兼从轻原则？显然，解决前一问题是解决后一问题的前提。之所以会存在如此问题，原因有两点：一是，行政法规中无明确规定可以适用从旧兼从轻原则；二是，如果认定可以适用从旧兼从轻的原则，会对法秩序的安定性造成冲击。因为立法法和刑法都规定原则上法不溯及既往，最高人民法院1997年颁布的《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第10条也规定，按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。
1.对于前一个问题，理论上存在着肯定说、否定说和折中说的对立，没有形成统一的认识。笔者认为，判断刑事法律是否变更，应包括实质上刑法所规定的犯罪构成要件变更的判断，即不能只局限于刑法条文在形式上是否产生改变，而应考察刑事违法性范围是否有实质性的变化。在一定程度上，前置性行政法规可被看作是刑法（行政刑法）的隐性条款，其改变也就可以看作是刑法的隐性改变。行政犯罪的二次违法性特征，决定了其刑事违法性在相当程度上依赖于行政违法性。虽然刑法条款未发生变化，但是对行政犯罪的认定有重要作用的前置性行政法规发生了变化时，也就意味着行政犯罪的违法性实际上已随其所依附的前置法的变化而变化了，前置性行政法规的变更，必然导致构成要件的变更。依据变更后的前置性行政法规，之前具备刑事违法性的行政不法行为因前置法的修改，而失去了成立行政犯罪的前提基础，刑法的违法性范围已发生变化，故当认为刑事法律已经发生变更。再者，行政刑法作为维护其他法律制度的补充手段，理应与其他法律、法规在价值评判上保持一致。如果否认了前置性行政法规的变更是法律变更，就意味着当其他法律、法规都不认为某行为违法时，刑法仍认为其是犯罪，就使得刑法与其他法律、法规在价值判断上相背离，这与刑法的补充性地位是不一致的。
在肯定了前置性行政法规的变更也属于实质的刑法变更的基础上，就应当承认从旧兼从轻原则在发生这种变更时的适用，即当行为后刑法的前置性行政法规变更时，原则上适用行为时未变更前的行政法规作为定罪量刑的依据，但是，如果按照变更后的行政法规该行为不构成犯罪或者处罚较轻的，则应当适用变更后的规范对行为人定罪量刑，为行政犯罪设置特殊的出罪、出刑路径。
2.虽然行政法规中并无适用从旧兼从轻原则的规定，但是行政审判中却往往遇到此类问题。2004年最高人民法院印发了《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》，其中第3条规定了新旧法律规范的适用规则，即根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。简而言之，该规定确立了行政审判实务中行政法可以适用从旧兼从轻原则，可以行使有利于行政相对人的法之溯及既往。“举轻以明重”，对于不会产生限制人身自由判决的行政审判尚且适用该原则，那么对直接关乎人身自由权利的行政犯或法定犯的刑事审判时，应更加谨慎，更应对其所涉及的前置性行政法规适用这一原则。
3.虽然承认前置性行政法规需遵循从旧兼从轻原则会对法秩序的安定性造成一定冲击，但是，遵循这一原则符合发展红利全民共享的原则，体现法秩序与时俱进的特征，总的来看利大于弊。恩格斯曾言：“在现代国家中，法不仅必须适应于总的经济状况，不仅必须是它的表现，而且还必须是不因内在矛盾而自己推翻自己的内部和谐一致的表现。”这句话表达了两层含义：其一，法律根植于经济基础之中，随经济基础的变化而变化，是经济基础的体现，由经济基础决定；其二，法律具有自身的相对独立性，追求自身体系的协调，具有内部的和谐一致性，只有法律体系的整体结构协调，才能顺利地发挥它的功能，并在法律体系不断消除内在矛盾的协调过程中，反作用于经济基础。假若听任法内在矛盾无限滋生和发展，它的功能就会被削弱以至于消失，于是法就不再是良法了。因此，刑法不仅应该与经济发展同向而行，及时作出修改和解释，追求刑法与市场经济发展的外部和谐一致性；同时在法律体系内部，注重与其他部门法特别是行政法的内在和谐一致性。法律体系是一个有机的统一整体，行政法规中的行政违法性条款与刑法中的行政犯犯罪条款存在紧密联系，在立法、解释和价值判断上，均应保持协调和统一。这也就意味着，在对行政犯进行定罪量刑时，不仅刑法应遵循从旧兼从轻原则，而且前置性行政法规也应遵循该原则，惟其如此，才是符合市场经济发展以及法律体系和谐一致要求的良法善治。
综上，笔者认为，无论是一审、二审还是再审的刑事审判中，前置性行政法规同样应遵循从旧兼从轻原则，同时应对落后的法律规定作出修改。作为典型的行政犯，虚报注册资本罪的适用需满足当前市场经济发展的要求，具体而言是需符合当前我国授权资本制的公司资本制度的要求；同时保持虚报注册资本罪的刑法条款与前置的行政法条款之间的和谐一致性，即考察《公司法》中的相关前置性条款来认定出资比例、出资日期、最低注册资本限额等。顾案在审理过程中，全国人大常委会于2005年10月对《公司法》进行了重大修改，将注册资本中包含无形资产在内的非货币财产出资的比例上限提高至70%，故而，本案中超出法定上限的无形资产出资比例已由55%降至5%，违法性程度显著降低。原审法院虽然也注意到了《公司法》对无形资产占比的调整，却将此作为顾雏军虚报注册资本罪中的“量刑因素”加以考虑，笔者认为，《公司法》的这一修订发生在本案审理期间，直接影响行为的违法性和社会危害性的判断，关乎罪与非罪的重大问题，本着有利于被告的精神，应适用从旧兼从轻原则，将其与刑法第13条“但书条款”的适用联系起来，作为“定性因素”加以考虑。据此，本案中顾雏军虚报注册资本的行为，刑法意义上的违法性和社会危害性已经显著降低，属于情节显著轻微，危害不大的行为。
第二，行为目的与虚报注册资本罪的主观故意存在明显区别。
公司变更登记的过程中，顾雏军等人实施了以6.6亿元的不实货币资本置换等值无形资产的行为，是因无形资产占比过高，为了满足法律的形式要求，降低无形资产在注册资本总额中的比例，完善公司登记的相关手续，这与虚报注册资本罪的行为和主观故意有明显区别。
第三，虚报注册资本行为的实施与当地政府的违规支持有关。
在顺德格林柯尔公司设立时，其凭借原顺德市容桂镇政府（后更名为容桂区办事处）出具的担保函，在未经验资与评估的情况下，完成了公司设立登记并取得营业执照。后因该公司的无形资产比例高达75%，工商部门不予核准年检，又由容桂区办事处出具函件，使工商部门核准了该公司的年检。因此其后变更登记的过程中顾雏军等人实施的虚报注册资本的行为，是原违规设立登记、核准年检的延续，其违法性和社会危害性的产生，当地政府有着不可推卸的推波助澜的作用。当地政府本应在最初发现问题的时候予以纠正，却一再纵容乃至违规支持，在公司设立、核准年检的过程中起到了不当作用，因此当地政府理应对顾雏军虚报注册资本案的发生承担一定的责任，不应由顾雏军等人负全部责任。
第四，从行为后果看，虚报注册资本行为未给公司带来损失。
顾雏军等人为解决注册资本结构不符合法律规定的问题，变更登记的过程中以6.6亿元的不实货币资本置换了等值的无形资产，但是顾雏军并未将这部分无形资产抽走，而是转作公司的资本公积金。换言之，顾雏军等人的行为仅仅是改变了公司的注册资本结构，并未造成公司注册资本总额的损失。
综上，顾雏军等人虚报注册资本行为符合刑法第13条但书的规定，属于情节显著轻微，危害不大的行为，可以不追究刑事责任。
三、从刑法谦抑性来看，资本刑法不宜过度介入经济发展
刑法应当具有谦抑性。刑法谦抑性体现为刑法的补充性和最后性，即对于某种危害社会的行为，国家只有在民事、行政法律手段和措施干预无效时，才能运用刑法的方法。因此，运用刑法手段解决社会冲突，应当具备以下两个条件：危害行为必须具有相当严重程度的社会危害性；作为对危害行为的反应，刑罚应当具有无可避免性。
首先，本案中顾雏军等人虚报注册资本行为的刑事违法性和社会危害性显著轻微，并未达到足够严重的程度，尚属行政违法的范畴。其次，顾雏军出资的方式是企业内部的、非交易性的不当操作，理应由国家管理性规定即行政法进行干预，且《公司法》对虚报注册资本行为规定了明确的法律责任。再次，虽然市场经济飞速发展，但是我们对于市场经济的本质和规律认识还不够深入，很多制度仍在探索和试验之中，对于一些“新生事物”，作为“最后法”的刑法更应节制，应更多地保持一种观望的态度，而不宜贸然介入，更不能陷得太深。要特别注意避免使资本刑法及其罪名沦为地方司法机关插手经济纠纷、干预经济生活、阻碍经济发展的“帮凶”，更要注意防止虚报注册资本罪以及虚假出资罪、抽逃出资罪等等成为民营企业家的“原罪”。要在严格依法办事前提下，树立谦抑审慎理念的司法善意，对通过民事、行政法律手段就能妥善处理的经济案件，不使用强制手段，努力以较小成本取得较好效果。严格区分经济纠纷与犯罪界限，准确把握经济违法行为入刑标准，严防刑事执法介入经济纠纷；对涉嫌违法的企业和人员，依法慎重决定是否采取拘留、逮捕和查封、扣押、冻结等强制措施。确实需要查封、扣押、冻结财产的，要严格依法进行，防止超标的、超范围，最大限度减少对企业正常生产经营的不利影响；对已经查封、扣押、冻结的涉案财产，要严格区分违法所得与合法财产，对违法所得要依法予以追缴、上交国库，对合法财产依法尽快返还。
（原题为《卢建平：顾雏军等人虚报注册资本一案再审改判的法理分析》，本文作者系北京师范大学法学院院长、中国刑法学研究会副会长，来源：人民法院新闻传媒总社）