法治的细节︱再论寻衅滋事罪的废止

因街头涂鸦，20岁的广东肇庆小伙丁满，先是被公安机关以“故意毁坏财物罪”刑拘，随即又被公诉机关以“寻衅滋事罪”起诉。此案让寻衅滋事罪又一次走入公众视野，也让人又一次备感错愕。

笔者曾经多次撰文，呼吁废除寻衅滋事罪。

寻衅滋事罪是一个口袋罪，最大特点是模糊，而模糊导致法律适用的任性与随意。在某种意义上，它赋予执法机关以绝对的权力去任意解释“寻衅滋事”，说白了，几乎没有什么行为是寻衅滋事的手掌拍不到的。这就类似于古代的“不应得为罪”，“触类弘多，金科玉条，包罗难尽”，只要让公权力感到不快，都属于“不应得为”。

从政策角度看，“口袋罪”的存在是为了维护社会稳定，“刑不可知，则威不可测”。但这只是硬币的一面，在另一面，模糊的法律让人无所适从，进退失据，投射到整个社会层面便成了失序和动荡。

历史上有不少著名的“口袋罪”，如我国曾经的“流氓罪”。许多今天我们看来“平常”的行为，如开办家庭舞会，在“严打”年代都被定为流氓罪，判以监禁甚至死刑。

再如苏联1926年《刑法典》第五十八条。由于条款界定极其模糊，司法者得以天马行空任意出入人罪，特别热衷于“追究‘对斯大林名字的大不敬’”。根据苏联国家安全委员会1990年3月13日核实的资料，从1930年代到1953年因该条款被司法机关和非司法机关判刑的共有370万人， 其中79万人被枪毙。这里，法律不再是个人权利的保障，而堕落为政治清洗的工具。“那是一个黑色年代，黑色的法庭、黑色的法律、黑色的良心、黑色的天理”，以致时隔多年仍然是俄罗斯国家社会挥之不去的创伤记忆。（何秉松：“政治对刑法犯罪理论体系的影响和制约”，《河北法学》2005年第12期）

除了模糊性，寻衅滋事罪的另外一个问题在于体系性失衡。本罪的基本刑是五年以下有期徒刑、拘役或者管制，情节严重的可以判处五年以上十年以下有期徒刑。这种兜底罪名很容易导致轻罪重判，重罪轻判，与罪刑相当原则抵触。

肇庆涂鸦事件就是一个典型。广东省故意毁坏财物罪的认定标准是经济损失5000元以上，检察机关最初认为丁满涂鸦造成财物损失共计5638元。但律师认为检察机关出具的价格认定书明显不合理，有几处价格认定和实际损失相差10倍，所以他们提出实际损失不足5000元，故意毁坏财物罪不成立。但是检察机关很快变更了罪名，定为寻衅滋事罪，该罪定罪标准较低，只要造成损失2000元以上，就可以追究刑事责任。

故意毁坏财物罪是刑法第二百七十五条规定的犯罪，“故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

比较起来，故意毁坏财物罪无论是基本刑，还是加重刑都比寻衅滋事罪要轻，但这样一来就出现了一个诡异的结果：数额更高的可以认定为轻罪，而数额更低的则会被认定为重罪。轻罪重判，重罪轻判，这不仅违反罪刑相当原则，也与民众朴素的道德良知相抵触。

丁满案所反映的体系失衡并非一个孤证。今年十一期间，流浪汉平文涛在西湖边圣塘景区刻有“杭州西湖”四个字石碑上刻字留念，公安机关后以寻衅滋事罪将其拘捕。公安机关适用条款也是寻衅滋事罪中的“任意损毁……公私财物，情节严重的”。

对于这类毁损行为，除了故意毁坏财物罪以外，刑法中还有两个相关的犯罪。

一是刑法第三百二十四条第一款规定的故意损毁文物罪，“故意损毁国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

二是同条第二款规定的故意损毁名胜古迹罪，“故意损毁国家保护的名胜古迹，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

两高《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定：“全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的本体，应当认定为刑法第三百二十四条第一款规定的‘被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物’”，“风景名胜区的核心景区以及未被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等不可移动文物的本体，应当认定为刑法第三百二十四条第二款规定的‘国家保护的名胜古迹’。”

公安机关之所以对平文涛适用寻衅滋事罪这个兜底罪，就是考虑到其所损毁财物没有达到故意毁坏财物罪的立案标准，同时被毁损物既非文物，也非国家保护的名胜古迹。因此，对平某既不能适用故意毁坏财物罪，也不能适用故意损毁文物罪和故意损毁名胜古迹罪。

从体系性的角度，既然毁损行为的价值较低，同时又非文物、名胜古迹等特定物，那么其行为的社会危害性自然要小于上述三罪，但是如果以兜底罪寻衅滋事罪论处，其刑罚却可能要高于上述三罪。这显然与罪刑相当原则明显冲突。

在某种意义上，如果行为人知法懂法，还不如实施更为严重的毁损的行为，这样反而会被轻判。

严格说来，寻衅滋事罪也并非一无是处，作为补充性罪名，它可以最大效率地实现刑法的惩罚功能。但是，由于其模糊性与罪刑法定原则存在巨大的冲突，以致不可避免地在司法实践中被滥用。同时，兜底罪也导致它与其他具体罪名的体系冲突，无法通过罪刑相当原则的审视。

因此，本罪应当如流氓罪一样被继续分解，分解为符合明确性原则的具体罪名。刑法中的故意伤害罪、抢劫罪、故意毁坏财物罪、聚众扰乱公共场所秩序罪等具体罪名都可以实现对相关行为的打击。如果认为这些罪名无力打击所有的犯罪行为，那么应该做的是扩张这些具体罪名的犯罪圈，而不是设一个兜底的口袋罪来制造新的麻烦。比如，如果立法者觉得大量的故意伤害致人轻微伤的行为有必要规定为犯罪，那就可以在故意伤害罪中增设轻微伤的情节。

口袋罪很容易成为学界研究的焦点，主要是因为它与法治所追求的对公权力的约束有冲突。对民众而言，“法无禁止即自由”；对公权力来说，“法无授权即禁止”。如果法律规定模糊不清，那么公权力就会成为脱缰的野马。

正如尼采所说：与恶龙缠斗过久,自身亦成为恶龙;凝视深渊过久,深渊将回以凝视。

对于一个不断被滥用的罪名，如果身为学者仍然为其竭力辩护，至少对我而言，这才是一种真正的学术不端。

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作者罗翔，系中国政法大学刑事司法学院教授。法治中国，不在宏大的叙事，而在细节的雕琢。在“法治的细节”中，让我们超越结果而明晰法治的脉络。本专栏由法律法学界专业人士为您特供。