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思想市场

国内思想周报|大数据下的私人领域;著作权之争与产权伦理

杜云飞

2018-01-08 10:09  来源:澎湃新闻

支付宝用户协议背后的“大数据反思”
在2018年伊始,许多软件都在为用户推出2017的年度总结,一时间朋友圈内举目皆是网易云音乐的2017年使用统计——“听到最多的歌词”、“最喜欢的十首歌”等成为了大家用以公开标示自己审美偏好的方式。同样被刷屏的还有支付宝的年度账单,然而知名律师岳灿山指出,支付宝账单的页面上以非常小的字号默认勾选了“我同意《芝麻服务协议》”,查看年度账单无需同意该服务协议,未勾选的状态下同样可以浏览,但若没注意到这处不显眼的标示,就会直接“被同意”该服务协议,允许支付宝收集用户信息包括在第三方保存的信息。根据《消费者权益保护法》,商家无权替消费者选择,这种不采取显著方式的行为无疑诱使用户跳过了解条款的环节,这违反了《互联网交易管理办法》的规定——经营者应提请消费者注意与消费者有重大利害关系的条款。
支付宝方面迅速做出回应,连夜向用户道歉,声称自己“肯定是错了”。然而,当用户再次打开账单页面却看不到该选项,还需要在芝麻信用中手动更改同意选项。《芝麻服务协议》主要有以下几条涉及用户数据安全的内容:
另外,根据协议,可以将用户的相关账户信息进行分析并提供给建立了合作关系的商业机构,甚至有权不支持用户撤销第三方的信息查询授权,即便是用户中止服务后,依旧有权保存用户已经留下的数据与信息。如果第三方影响了用户利益,鉴于“该信息是由您自主同意提供的” ,所以芝麻信用无须为此承担责任和赔偿。
不少人都呼吁在使用服务时一定要仔细查看用户协议,以规避自身利益的损失,保障自身的信息数据安全。然而,根据知乎专栏@狂客统计,“不夸张地说,市面上90%以上的合同均存在收集用户信息的现象,比如诸多手机应用软件无一例外要求用户全部提供各种权限,如手机识别码,安装应用清单,地理位置,读取、发送短信、拨打电话,读取通讯录等等。”北京娱乐信报也曾质疑过某手机应用的服务协议中的知识产权条款,该条款称用户在APP内上传的所有作品“在全世界范围内享有免费的、永久性的、不可撤销的、独家的、完全的许可和再许可权利”,而在笔者下载并登录该应用的过程中,并未发现征求用户同意其协议的标示,需要用户在设置中自行查找。
通过将提供服务和收集用户信息相绑定,我们的生活方式有可能被“全面监控”,这种监控被服务商以一种充满了人情味的方式包装起来,并成功将这种监控变成了用户喜闻乐见的生活方式,将其转换成包裹着温情和糖衣的流量炮弹,逐渐对用户生活习惯进行了全面塑造。依靠服务质量提高用户黏性,如果建立在获取用户信息的基础上,用户就可能被置于大数据“监狱”之中,我们的一举一动在无形之中被微观的权力之眼窥探。
某手机应用的用户协议提示
现任北京体育大学党委常委的曹卫东教授在《开放社会及其数据敌人》一文中,认为在大数据时代,我们面临一种全新的资本主义形态,即数据资本主义。它不仅规定了人们的生存状况和生活方式:个人信息被全面搜集,我们无时无刻不是生活在数据监控之中;还改变了人们的思维模式和知识形态,一种“数据爆炸”的科学研究范式使因果逻辑让位于数据思维的相关关系:不再考察事物因果性,而是通过事物的相关性进行有效预测,换言之,在大数据时代我们只要知道“是什么”或“会怎样”,而无需知道“为什么”。
在社会层面上,数据监控造成了人们安全感的丧失,进而造成社会信任机制的陨落,每个人都在商业机构面前变成了赤裸裸的透明人,无法建构属于自己的私人领域,现代商业无孔不入的设计策划和消费动员,建立了“刺激—反应”模式一般精准的市民需求体系。大数据时代出现了所谓的“数字鸿沟”,这主要是指在占有和使用信息资源方面的社会不公,人们看似有选择的自由,但这种自由却是由层层监管和控制的信息链所提供的,因此,由信息链主导、控制的数据网络表明了政治—商业力量对日常生活世界的蚕食和入侵。大数据时代的“市场的独裁”,暗示着一种技术官僚统治的决断:人们无需进行商谈和思考,只需要选择数据链所指向的趋势。
中国人民大学社会学教授潘绥铭也批判过大数据崇拜,认为大数据所谓之“大”,在于使用了多少监测手段,“大数据崇拜”无法说明数据拥有者的高瞻远瞩,只是证实了人类的监测手段出现了爆炸式的增长。即便大数据的监测可以布下天罗地网,也无法得出完全正确的结论,大数据崇拜其实就是唯科学主义的变体,一切试图用自然科学或者数字化来了解人类及其社会的尝试,都忽略了人类的“主体建构”的重要性;结果真实的生活必然会被削足适履。
当大数据替代了奥威尔的“老大哥”,我们如何保持自己的私人领域?如何捍卫公共领域和科学思考?这也许是当下必须直面但又最为棘手的问题了。
编剧梁信(右)、导演谢晋(左)与娘子军连长冯增敏合影
著作权之争与产权伦理的思考
清华大学法学院梅汝璈法学讲席教授冯象认为,《沙家浜》等红色经典,包括《乌苏里船歌》等红歌的著作权纠纷及解决,都属于版权通过回溯处理历史遗留问题的过程。根据孔庆东教授的版本查考,最早关注琼崖纵队并进行文艺创作的是刘文韶,他的报告文学《红色娘子军》在1957年8月发表于《解放军文艺》。1959年9月,广东省组织创作了琼剧《红色娘子军》,并由海南人民出版社出版发行。琼剧版作者之一吴之同样参与了电影版的剧本写作,导演谢晋邀请了吴之、冯增敏、梁信等人共同创作了署名为“梁信”的电影剧本,“梁信老先生肯定付出了大量心血,应该是最后的主要执笔人,但确实有许多其他人都参与了创作。”电影剧本在1961年的《上海文学》连载,1962年《红色娘子军》电影夺得中国首届电影百花奖的四项大奖,在国际电影节上也有所斩获。
观察者网重新刊发了华南师范大学法学院副教授李斯特探讨知识产权与伦理的学术文章,提到了前些年的《乌苏里船歌》案。李斯特认为,法庭辩论和判决都是在一种个体独创论的话语支配下展开的,这正是现代著作权的基石。 “著作权法所称作品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”(《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条),而作者是“创作作品的公民”(《中华人民共和国著作权法》第十一条)。著作权的基础在于个体创作的具有独创性的智力成果,不管是独创、改编、翻译、注释、整理或汇编的形式莫不如此。根据现代著作权法的精神,唯有对此种独创性的努力进行保护,才能鼓励文艺和科学创作,繁荣人类文化事业。为此,法律就要精确地厘定作品中具有独创性的部分以明确著作权保护的边界,著作权法的疑难问题往往由此而起。
当时创作的一些作品与现代著作权遭遇后产生的问题也是集体文艺面临的普遍问题,因为其泛创作主体性、口述事迹的再加工和创作绵延性,需要一种永久性的群体或公共权利保护模式,这与以私权为基础的现代著作权保护模式难以兼容。正是这种不兼容给相关作品的著作权保护带来立法、司法上的难题。 与个体独创论不同的是,在民间文艺、集体文艺的创作中,记录、汇编和改编的艰难程度、重要性和创造性并不同于作者创作的过程,原创作品比记录、改编作品的独创性更高的神话受到了质疑。但这种集体创作的共同劳动在个体独创论支配下的改编/创作二元分立中却无法发出自己的声音。
也有一些观点如“冬生”认为口述琼崖纵队事迹的老红军冯增敏才应当是此作知识产权的归属。事实上,从法律明文规定而言,法院的声明并无瑕疵。对立背后的问题在于按照何种标准来定义作者。
著作权法上所称的“作者”,是独立地创作作品的主体,作者可以完全支配自己的作品。从西方的知识产权发展来看,从17世纪开始,图书出版业的利润空间逐渐增大,伦敦书商行会为代表的出版业试图提倡作者和写作的优先地位来获取行业发展的特权与利润,从皇家特许权中分得一杯羹。基于这一社会状况,被后人尊奉为“版权法之母”的安娜法(Statute of Anne)出台实施,标志着“著作权”概念登上了历史舞台。之后,作者与出版商之间的矛盾日益尖锐,作家试图争取更多的稿酬,开始与出版商争夺自己的创作为其带来的巨大利润,“作者至上”的观念逐渐普及。与现代著作权法相关的个体独创论,既不是历史的真实客观总结,也不是因为文艺创作活动本身出现了根本性的转变,而是近代以来资本、市场与文艺创作及传播结合之后的建构物,这个转变导致了现代文化私有产权的兴起。为了回应这一社会趋势,现代著作权法确立了崭新的作者-作品观念,正如加拿大批评家诺思罗普·弗莱在其《批评的解剖》中说明的:“诗只能从诗中制造,小说也只能来自小说,这一点在文学同化于私有产业之前,本是无须多说的。”
李斯特认为,个体独创论的产权伦理基础在于:只有强调独创性,给予作者对于作品的精神性和物质性权利,才能够激励创作,增加人类精神文明的财富。这种伦理诉求貌似高度肯定了创作活动和创作主体,实质是把创作活动异化为创作主体自身之外的存在。他回顾了1949年以来文艺工作者的创作方式与集体创作论的兴起,“1957年以后,文艺工作者大批下乡下厂,以普通劳动者的姿态参加生产劳动,正是要反对个体独创论关于创作神秘化和脑体劳动分工有理的伦理主张,把异化的人重新改造成健全的人”。当时稿酬制度也经历了彻底的改革,出于当时政治境况的考虑,为了加强知识分子与工农群众的结合,鼓励文艺工作者的创作积极性,新中国迅速摒弃了原先参考前苏联版权法制订的一系列关于出版和著作权保护的暂行法规,代之以一场社会运动形式的文艺革命。
国家知识产权局发展研究中心的董涛认为,中国的知识产权制度是被动接受的舶来制度。最早的具体起因是国际贸易的压力,1978年英国出版代表团来访,1979年《中美高能物理协议》签订及中美贸易协定商谈过程中,外方始终强调知识产权保护,美国甚至采取单边制裁的手段,操纵谈判,强迫接受对美国有利的知识产权政策。因而,新中国的著作权立法从日程到内容都难免带有明显的被动性色彩,如2001年对《著作权法》的修订,很大程度上旨在促进我国加入世界贸易组织。因为外在的压力,著作权立法在一定程度上成为争议极大,在全国人大常委会审议时间最长的一部法律。在传统民间文艺和集体文艺保护的问题上,囿于西方著作权法的既定结构,多少可以反映出中国著作权立法被动接受英美著作权法律框架的历史痕迹。
在当下重新思考知识产权背后的产权伦理颇有意义,私有产权伦理和共有产权伦理的张力在互联网和共享时代促发了激烈的冲突。
一方面,学界对变本加厉的知识产权(包括著作权)私有化法律制度提出了不同角度的批判。跨国资本寡头在文化产业中标举个人独创论,无限扩展“作者”权力,逐步将著作权法律制度变为牟利的保障,抹杀文化应为全人类自由享有的本真性。另一方面,自人类社会进入互联网新纪元以来,知识信息的生产、传播、交流模式不断更新,互联网上知识产权纠纷屡见不鲜,表明了新境况与旧制度之间的不兼容性。哥伦比亚大学法学教授伊本·莫格勒发表过左翼色彩浓重的《网络共产党宣言》,就提出废除对思想和知识的所有权。
回顾当年一些文艺作品的创作历史,也许可以启发我们重新思考一种新的作者定义或产权伦理,既然个体独创并非文艺创作的唯一源泉,也许神化著作权并非是解决问题的万灵药。李斯特提出,谷歌图书馆、维基百科等知识共享实践等基于“著佐权”(Copyleft)观念的运动也许是一种可能的发展方向,试图在不与现行著作权基本框架直接冲突的前提下,用自由协议的方式要求演绎作品保持与原作品的自由使用方式,最终促进创作自由。
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责任编辑:韩少华 澎湃新闻,未经授权不得转载。新闻报料:4009-20-4009
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