法治的细节︱“拍黄瓜”惊奇：行政处罚与大众认知
据报道，近日合肥多家餐馆因未取得冷食类食品经营资质售卖凉菜被罚款。其中，包河区王良才酸菜鱼望湖城店因无资质在外卖平台上售卖凉拌黄瓜，被处以5000元罚款；庐阳区又驰餐饮店也因在网上销售凉拌黄瓜被罚款5000元。在合肥之外，也有餐饮店老板反映，称自己在店内“拍黄瓜”做凉菜被市场监管部门处罚5000元。
消息披露之后，舆论惊诧。许多人认为，餐馆因售卖寻常可见的“拍黄瓜”被罚款，甚至因为十余元的“违法所得”就被高达5000元的罚款，这是不合常理的，也有违于人们对一般的社会公正的认知。
这里的“拍黄瓜”是修辞上的借代，指的是相关当事人制售冷食类食品的行为。食品安全关系人民群众的生命健康与安全，具有高度的敏感性和极端的重要性，加强对食品安全的监管无疑是必要的。但加强监管不等于严刑峻法，在全面建设法治国家的大背景之下，行政机关的监管行为需要遵循依法行政的基本原则，行政处罚的决定应该合法、合理的，也应该符合社会公众的一般认知。
那么，“拍黄瓜”系列案件的处理是否于法有据、于理应当、于情相容呢？
公开报道并未指出处罚的具体依据是什么，但根据现有资料基本可以推知，相关案件中所涉及的罚款，其依据应该是《食品安全法》第一百二十二条与《网络食品安全违法行为查处办法》第三十八条。
其中，《网络食品安全违法行为查处办法》第三十八条规定：违反本办法第十六条规定，入网食品生产经营者未依法取得食品生产经营许可的，或者入网食品生产者超过许可的类别范围销售食品、入网食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营的，依照食品安全法第一百二十二条的规定处罚。
而《食品安全法》第一百二十二条则规定：违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。
根据上述条款，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动且经营额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款。而公开报道中所提及的罚款多在5000元，应该是进行了“减轻处罚”。
那么，此种经减轻之后的罚款决定，是否就合乎相关法律的规定呢？我们不妨根据《行政处罚法》、《食品安全法》、《食品安全法实施条例》等法律、法规、规章的规定，对上述行政罚款决定做一分析。
对“拍黄瓜”行为可以减轻处罚吗？
相关行政机关对“拍黄瓜”行为进行了减轻处罚，也即在法律明确规定的处罚幅度以下进行处罚。这意味着，在行政机关看来，案涉“拍黄瓜”行为是违反法律规定的，但属于可予以减轻处罚的情形。
根据《行政处罚法》第三十二条，当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的；（三）主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的；（四）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（五）法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的。
此次媒体所披露的“拍黄瓜”行为，并不存在第（二）（三）（四）项规定的情形；《食品安全法》等食品安全领域的专门立法并没有对从轻与减轻处罚进行规定，因此，“拍黄瓜”行为也不符合第（五）项规定的情形。从披露的案情看，一次或数次制售“拍黄瓜”的行为一旦发生，如果存在危害后果，该后果似乎也难以“主动消除或减轻”，也即，除非存在已公开信息之外的情况，前述案件也不存在第（一）项所规定的“主动消除或者减轻违法行为危害后果”的情形。
因此，相关行政机关对“拍黄瓜”行为予以罚款的决定，若其依据是《食品安全法》第一百二十二条，那么，罚款数额就应该在五万元以上十万元以下；而予以五千元罚款处罚，尽管其相对较符合一般公众的公平感，但仍然属于于法无据。
“拍黄瓜”行为必须予以罚款吗？
报道中，合肥市市场监督管理机关相关负责人称，面对实体店出现类似于销售黄瓜凉菜的情况，市场监管部门会在首次警告责令改正，如果拒不整改，再根据相关法律规定处于5000元左右的罚款。
从上述表态看，相关部门也在采取一种谨慎态度，首次发现问题时并不罚款，而是先警告责令改正。但问题在于，即便这样做，也并不尽然符合行政处罚法的要求。
《行政处罚法》第三十三条规定，“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”。根据该条规定，对行政违法行为，并非必然要予以行政处罚，而是在特定情形下可以不予处罚。
那么，“拍黄瓜”行为，是否属于可以不予处罚的情形呢？公开信息显示，相关案件仅涉及数百元，甚至十余元，其案值可谓微小。作为冷菜制作的过程，一个小店的冷菜制作与平常家庭的冷菜制作，并没有本质的区别。如果认为其制作行为本身即是有危害后果的，则是否可认为家庭制作“拍黄瓜”也有危害后果（尽管是针对自身或亲友的）？既然有危害后果，则是否应该予以制止？因此，对此类行为危害后果的认定，需要有专门的证据，而不能仅仅因为存在此类行为，即认为具有危害性。
至于“首违不罚”的情形，前述市场监督局人士提到，“会在首次警告责令改正”。针对相关“拍黄瓜”案件中违法行为，若此处警告系属于一般性的警示提醒行为，则不违反有关“首违不罚”的要求，若属于“警告处罚”，则虽不属人们所熟悉的罚款处罚，但其本身仍是一种行政处罚，违反了“首违不罚”的要求。
“轻微不罚”和“首违不罚”是行政处罚法的明确要求。无论是“拍黄瓜”行为还是其他违法行为，只要符合“轻微不罚”和“首违不罚”的条件，行政机关即应不予处罚。本次媒体所公开的“拍黄瓜”案件，至少有部分应符合不予处罚的条件，不应予以行政处罚。
事实上，对“拍黄瓜”进行处罚虽属常见，但并非所有主管机关都对此类行为直接予以行政处罚。在一起类似的案件中，山东省安丘市市场监督管理局就认为，“涉事单位的违法行为明显轻微，销售价格均在20元左右，我局在调查过程中其主动下架产品，责令改正和主动改正均为及时改正。如果按《食品安全法》处以5万元的处罚，明显与过罚相当的立法精神不符，处罚过重，加重其生活困难。”
“拍黄瓜”必然是违法行为吗？
无论是“减轻处罚”还是“轻微不罚”，抑或“首违不罚”，其都隐含着一个前提，即餐馆未经许可制售“拍黄瓜”之类冷食类食品是违法行为。
的确，从《食品安全法》和《食品安全许可管理办法》相关条文的字面看，该行为属于违法行为。但是，若结合立法内容、生活常态与公众认知，通常以制售即食食品为主要经营内容的餐馆制售“拍黄瓜”，是否属于必须取得专门许可的食品生产经营行为，在法律上仍然有解释空间。
在我们的饮食文化和生活常态中，热菜是主要菜品，冷菜则是作为辅助菜品而存在的，餐馆提供的菜品中自然地包括冷菜，可以说，就餐馆而言，冷菜是热菜的附属部分，而并非独立部分。现实中绝大部分餐馆会提供冷菜，而这许许多多的餐馆中，有多少是申请了专门的冷食许可证的呢？若一般餐馆制售“拍黄瓜”都是违法行为，那么，按照严格执法的要求，相关行政机关是否需要对这许许多多的甚至不可能达到办理冷食类食品许可标准的餐馆进行专门执法？如果这样的做的话，会引起什么样的和多大的社会反响？
所以《食品安全许可管理办法》所规定的“冷食类食品制售”，可以解释为专门从事冷食类食品制售活动的企业的制售行为，而不包括一般的餐馆在提供通常所称热菜的同时，按照传统饮食文化，一并提供作为辅助菜品的“拍黄瓜”之类的冷菜。
对“拍黄瓜”进行罚款符合政策取向吗？
近日，国务院常务会议审议通过了《关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》和《关于取消和调整一批罚款事项的决定》，着力破解执法简单粗暴、乱收费乱罚款等行政执法领域突出问题。
在吹风会上，相关负责人表示，这次清理行政法规和部门规章中的罚款规定，概括起来就是“三个一律”，即凡是违反法定权限和程序设定的罚款事项，一律取消；凡是罚款事项不适应经济社会发展需要、有违“放管服”改革精神、不利于优化营商环境的，或者有失公允、过罚不当的，一律取消或调整；凡是罚款事项可采取其他方式进行规范或管理的，一律取消。
此次清理虽然只是针对行政法规和部门规章所规定的罚款，而不及于法律的规定，但也反映出国家针对罚款这一行政执法手段的基本态度。在这个意义上，对一般的餐饮店制售作为辅助菜品的“拍黄瓜”之类冷菜即处以5000元的罚款，除了本身是否符合过罚相当的原则有待商榷，其是否符合国务院有关罚款手段使用的精神也是存有疑问的。
立法对“拍黄瓜”需要有所作为吗？
如上所述，对类似“拍黄瓜”的行为，行政机关在执法的过程中是有裁量余地的，并不是说非罚不可；甚至，某些行政罚款本身就是裁量的结果，只是其裁量本身的合法性存疑。
除行政执法之外，相关立法也有必要进一步明确——所谓的冷食类食品制售行为，是否包括、以及是否有必要包括一般餐馆兼卖冷菜的行为。立法的过程是一个反映民意的过程，立法的内容应该与公众的一般认知相符合，至少不能与公众认知相去太远。
“拍黄瓜”系列案件之所以会引发舆论质疑，原因恰恰在于相关的行政处罚与社会公众的认知是不一致的。而这种不一致，从大处着眼，对社会公众树立法治信仰是一种阻滞。由此，立法有必要本着高度谨慎的态度，对相关内容予以进一步明确，若相关内容与一般公众的认知不一致，则需要具备充分的理由，与后者进行深入的沟通、做出合理的说明。
退一步说，即便认为类似行为系违法行为，法律如何规定处罚也要预留必要和适当的裁量余地与梯度空间。食品安全的重要性自不待言，但食品违法的情形是多种多样的，对某一类违法行为，一律处以动辄数万元起的罚款，忽视了社会生活的多样性，违背了人们对公平正义的一般理解，甚至导致过罚相当原则被架空。
就“拍黄瓜”系列案件而言，立法不仅可以有所作为，也应该有所回应。
----
蔡乐渭，系中国政法大学教师。法治中国，不在宏大的叙事，而在细节的雕琢。在“法治的细节”中，让我们超越结果而明晰法治的脉络。