法治的细节︱为什么幼儿园老师会有刑法上的保证人地位？

一

虐童事件刚曝光出来时，我第一反应竟然是没有感觉。

这不能怪我。一个刑法学者，整天接触各种光怪陆离、匪夷所思的案件，久而久之就会明白，地大物博，人口众多，身处这般魔幻现实主义的时代，任何事情都可能发生。

要了解真相？何其难也。活在鱼龙混杂信息泛滥的当下，如果坚持立场与真相的分离，又没法做私家侦探亲力调查，有时几乎丧失了辨认信息真伪的能力。

在这种情况下，讨论虐童疑云这样的公共事件，想在一个无争议的事实基础上发出理性之声，非常困难。不过至少，在涉案幼儿园中，有一名教师用针扎多名儿童，已涉嫌犯罪，对于这部分事实，应当属于各方都不会反对的最大公约数。

接下来，我就以这部分事实作为前提和基础，发表一点法律意见。

二

经验上来看，幼儿园的每个班都会配备多名老师。也就是，上述教师针扎多名儿童的行为，不可能处在一种单独接触儿童而无人知情的环境中。如果该教师只扎过某个儿童一次，其他老师可能没有注意，但是，有多名儿童被扎多针，且已成为一种管教睡觉的手段，再说同班其他老师和幼儿园管理层对此毫不知情，就有点令人难以置信了。

如果这一推理成立，接下来的问题就是，那些对针扎儿童的行为知情但未予制止或报警的教职员们，在刑法上有没有责任呢？

回答是肯定的。

每一位从事幼教工作的人，对于所看护的儿童，都具有刑法上的保证人地位。他们不仅自己不能去伤害儿童，而且要保证儿童不受到他人伤害。《刑法》第260条之一规定的“虐待”，不仅仅是指亲自实行意义上的虐待，而且包括使儿童在幼儿园期间免受他人的虐待。

这个保护儿童免受虐待的义务，本身就是第260条之一规定的“监护、看护职责”中最基本的底线职责。只不过，违反了一般的监护、看护义务，可能只涉及到民事责任，但是，违反保护儿童免受虐待的义务，则是触犯了刑法上的作为义务，按照不作为犯的基本原理，应与直接实施虐待行为的作为犯等同评价。

为什么要这样解释法律？为什么幼儿园老师会有如此高的保证人地位，以至于要用刑罚威慑督促其履行义务？

三

这首先要从父母的保证人地位说起。家庭关系中的保证人具有维系社会的基本功能，是社会存续所必需的、最低保留的保证人类型。

这与生育制度的功能有关。生育对社会存续具有不可克减的重要性，而父母的保证人义务则是生育功能正常运转的必要条件。子女在成年之前，法益处于比较脆弱的、易受伤害的阶段，在陷入现实紧迫的法益无助状态时，如果父母有能力阻止危害结果的出现，但法律又允许其坐视不理，这就从根本上摧毁了生育和家庭的存在意义，生育制度也就失灵了。

由此可见，父母对未成年子女的保护，是生育功能得以运转的基本前提，具有使社会得以更新和维持的原始功能，因此，在子女陷入法益无助状态时，父母负有国家以刑罚手段威慑其必须履行的救助义务，这已经是最终极的根据，不再需要其他的理由。

但是，随着社会发展，家庭成员之间已经难以独立、完整地履行相互间的保证人义务，此时，就出现了社会分工，家庭功能经过委托和分配，衍生出其他类型的保证人，例如，幼儿园、养老院等制度机构，它们在很大程度上纾解了家庭成员的保护义务的负担，也保障着社会在更加复杂的情况下继续维系和保持更替。

因此，幼儿园老师的保证人地位，派生于父母的保证人地位，是经由制度和合同正式确立下来的，对家庭成员的保证人身份的模仿和复制。

所以，身为父母，看到自己的小孩落水而不救，构成不作为的杀人罪。一位幼儿园老师，在工作期间和工作环境内，看到自己看护的儿童落水而不救，也构成不作为的杀人。

同理，父母放任他人虐待自己的子女，构成不作为的虐待罪。一位幼儿园老师，在工作环境和期间内，坐视他人虐待自己所看护的儿童，也要因为违反了保护被看护人免受虐待的义务，构成不作为的虐待被监护、看护人罪。

至于那个实施虐待行为的“他人”，是幼儿园外部的社会人士，还是幼儿园内部的同事，都在所不问。刑法并不会因为虐待行为来自同事，就免除了义务主体保护儿童免受虐待的责任。这道理也很简单，正如不能因为伤害孩子的人是母亲，父亲就可以袖手旁观。

此外，坐视不理的不作为者与亲自实施的作为者之间，究竟是何关系，在刑法理论上尚存在重大争议。但无论是正犯还是共犯，没有争议的是，不作为犯都应当承担刑事责任。

四

在这个意义上，一个与外界相对隔离、半封闭运营的幼儿园，就是一个保证人聚集的共同体。其中一个老师的犯罪，就可能造成整个幼儿园的集体犯罪。无论是涉案班级的其他老师，还是监管整个幼儿园工作的管理层，都负有保护儿童免受虐待的刑法义务。只要能够查实对扎针行为知情而又放任的，均涉嫌构成虐待被监护、看护人罪的不作为犯。

这不是修辞泄愤，也不是道德审判，这就是法律。不需要法律之外的媒体渲染，也不必因为仅查出一人实施虐待而感到不公。正义不会缺席，法律也不会沉默。认为法律无能为力的，只是不懂而已。

围绕着《刑法》第260条之一规定的“虐待”，不作为犯的教义学原理编织出一张严密的法网，使得该罪能够得到正确的理解和适用。同时，呈现出幼儿园与其他社会机构的根本差异：

在这样一个从家长手中接管了儿童看护义务的半封闭环境中，刑法既是禁止规范也是命令规范。它不仅禁止老师直接伤害和虐待儿童，同时也命令老师保护儿童免受伤害和虐待。

一言以蔽之，施虐者有罪，知情不举者，与施虐者同罪。

从效果上来看，作为保证人的老师之间的相互监督，可能比那个冰冷的摄像头更加有效。更重要的是，这足以回应人们的正义直觉，完整地揭示出幼儿园这种特殊社会机构运行的应有形态，也才能由此真正激发起幼儿园老师对自己职业的深刻理解、热爱和敬畏。

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本文原题“虐童案中的不作为犯”，刊于微信公共号“中国法律评论”（2017年12月3日）。“澎湃”经授权刊用。有删节。法治中国，不在宏大的叙事，而在细节的雕琢。在“法治的细节”中，让我们超越结果而明晰法治的脉络。本专栏由法律法学界专业人士为您特供。