《反不正当竞争法》大塑身后的反垄断隐忧
引子：“双11”再现“二选一”
2017年“双11”网购节再次以令国内外惊叹的销售数据落下帷幕。当不少消费者仍在焦急地等待迟到的包裹时，或许很少有人还记得再次因为天猫要求商家“二选一”而与京东发生“口角”的阿里巴巴，在2015年11月就已经因此被京东举报到工商总局，并由后者立案后委托浙江工商局对阿里巴巴是否涉嫌违反《反垄断法》和《反不正当竞争法》展开调查。
相比至今悬而未决的京东举报阿里巴巴案，2017年6月12日金华市市场监管局就已经根据《浙江省反不正当竞争条例》第十七条，认定美团网利用自身优势,阻碍、胁迫他人与竞争对手发生正常交易，构成不正当竞争行为，处罚52万元。作为2017浙江“红盾网剑”专项执法行动十大典型案例之一，该案为阿里巴巴投资的饿了么、蚂蚁金服旗下的口碑网，以及新近被饿了么收购的百度外卖在金华，乃至全浙江省都争取到了相对公平的竞争环境。
但是，2017年11月4日，全国人大常委会正式通过了对《反不正当竞争法》的修订，却没有像《浙江省反不正当竞争条例》那样，把经营者不得采取胁迫其他经营者与其开展排他交易等操纵市场、妨碍公平竞争的禁止性规定纳入到2018年1月1日生效的新《反不正当竞争法》中。
相比已经在广大用户心中具有市场支配地位的腾讯，那些像阿里巴巴、携程、美团大众点评等已明显具有相对优势地位的电商平台，究竟是否该在《反不正当竞争法》中加以规制，一直是近两年《反不正当竞争法》修订的热点话题之一。工商总局在向国务院提交的《<反不正当竞争法>修订草案送审稿》第六条曾对滥用相对优势地位的行为进行了规定。但最终立法者倾向于适用《反垄断法》对此类情况加以规制，所以没能纳入到新修订的《反不正当竞争法》中来。
但是，究竟如何适用《反垄断法》来规制电商平台的“二选一”，仍是悬而未决的问题（参见笔者《火热的电商大促与冷淡的竞争执法》，2017年6月22日载澎湃新闻网，《京东举报阿里巴巴的法律盲区》，2015年11月6日载澎湃新闻网）。而这一问题的解决同样关系到国家版权局批评的音乐版权独家授权协议将何去何从（参见笔者《在音乐版权独家授权上，腾讯是否“筑高墙”》，2017年09月16日载澎湃新闻网）。
在《反不正当竞争法》修订后的第三天，腾讯研究院研究员田晓军、柳雁军和朱萸在该院公众号上发表了《反法24年首修，详解“互联网专条”及对竞争生态影响》一文。与浙江工商的执法实践不同，该文章认为：“在反法中规定该（禁止滥用相对优势地位）条款既对维护竞争秩序作用有限，又可能导致对经营活动对过度干扰，并且与现行的其他法律保护范围重叠，因而将其删去更能鼓励行业发展与创新。……93年反法与94年中国互联网相隔1年，再次邂逅已相隔20年多年，虽然迟到，却不留遗憾。”可见，对于腾讯而言，在《反不正当竞争法》修订中成功排斥了禁止滥用相对优势地位条款，是件“不留遗憾”、大快人心的事，而对究竟如何适用《反垄断法》或其他法律规制腾讯以及其他互联网企业滥用相对优势地位的问题漠不关心，避之唯恐不及。
更令人颇为担忧的是，在全国人大常委通过《反不正当竞争法》修订后，无论是大众媒体，还是学术界似乎也都不再那么关注到底该如何规制滥用相对优势地位的问题。尽管《反不正当竞争法》修订后留下的隐忧远不仅这一点。
倘若“从无字处看文章”，不难发现：时隔24年，《反不正当竞争法》今年首次修订从11类不正当竞争行为中删掉的5大类也和前述滥用相对优势地位行为一样，都涉及到与《反垄断法》衔接的问题。究竟反垄断执法能否及时与这次《反不正当竞争法》衔接好，避免出现规制真空，导致大量经营者疏于合规，受其危害的消费者和中小企业难以及时获得法律救济，便成为此次《反不正当竞争法》修法“瘦身”后的最大隐忧。
一、公用企业限制竞争问题
《反垄断法》与《反不正当竞争法》修订衔接难点中，首当其冲的是公用企业限制竞争行为的治理问题。
在上世纪八十年代末，九十年代初，起草《反不正当竞争法》正值经济转轨最艰难的几年。当时最突出的限制竞争行为来自由地方政府投资和管理的公用企业。在《反垄断法》起草因种种原因而延后的背景下，《反不正当竞争法》第六条对水、电、煤气、电信等公用企业和其他依法具有独占地位的经营者限定交易、排挤竞争的行为进行了规制，并规定了在当时看来已经比较高的20万元处罚上限，或者对搭售质次价高产品的行为，最多处以违法所得三倍的罚款。
10年前，在2007年8月30日《反垄断法》正式颁布，可以适用该法禁止滥用市场支配地位的规定来规制公用企业及其他依法具有独占地位的经营者限制竞争行为，并在没收违法所得的同时，最高处罚违法者所属集团全球营业额10%罚款时，《反不正当竞争法》和同样与《反垄断法》存在交叉的《价格法》却都没有同时进行修改，删掉与《反垄断法》重叠的条款。
虽然，从《立法法》中新法优于旧法的原则出发，在《反垄断法》生效的9年多里，工商系统反垄断执法机构可以优先适用《反垄断法》查处所有公用企业和依法具有独占地位的经营者实施的限制竞争行为。但是，从2008年8月到2017年10月的九年多里，在工商总局全文公开的54个反垄断执法案件的处理决定中，只有17件涉及公用企业滥用市场支配地位（其中7个案件没收违法所得）、5件涉及盐业和烟业专营企业滥用市场支配地位（其中2个案件没收违法所得），两类案件占所有29件滥用市场支配地位案件的75.8%。
而根据工商总局反垄断与反不正当竞争执法局2017年1月12日在中国竞争政策与法律年会上的披露，2016年全国工商系统反垄断执法机构依据《反垄断法》立案14起，而仅仅2016年4月至10月的7个月间，各级工商执法机构集中整治公用企业限制竞争和垄断行为的专项执法行动，就立案查处供水、供电、供气、公共交通、殡葬等行业滥收费用、强制交易等行为1267件。换言之，这1267件中，至少有1253件是适用《反不正当竞争法》对公用企业限制竞争行为进行立案的，是同期反垄断执法立案数量的89.5倍。
由此可见，在过去十年来，存在着大量公用企业限制竞争，损害消费者和中小企业利益的行为。而这些行为之所以长期屡禁不止的原因之一恰恰是执法机构没有公开适用《反垄断法》从严处罚，而单单依靠《反不正当竞争法》的处罚力度不足以对违法者形成惩戒。
过去9年多里，长期依赖《反不正当竞争法》来查处公用企业限制竞争行为的很多理由是站不住脚的。例如，有观点认为，地方工商执法人员不熟悉《反垄断法》，不会界定相关市场，认定市场支配地位；也有观点主张，适用《反垄断法》办案对举证要求高，需要上报给省级工商局，再由工商总局授权，由省级工商局和县市工商局合作办案，程序繁琐、周期长。但是，9年来仍学不会《反垄断法》的适用显然是个蹩脚的借口。在其他省局已能适用该法一两年内就查处多个公用企业滥用支配地位行为后，前述两种观点显然是地方政府“懒政”、或者不支持甚至干预地方工商落实反垄断法的托词。尤其是31个省工商局中，有14个省局至今从未适用过《反垄断法》查结1案，就更难逃“懒政”之嫌。
为深入贯彻落实党的十九大精神，进一步落实2015年10月12日《中共中央国务院关于推进价格机制改革的若干意见》（中发〔2015〕28号）要求，国家发展改革委发扬钉钉子精神，在2017年11月8日做出《关于全面深化价格机制改革的意见》，全面启动了电力、燃气、铁路三大行业的价格市场化改革，与此前已经启动的水价改革，不断推进的电信、有线电视、盐业改革形成呼应。
那么，在深化公用企业价格改革的大背景下，通过改制或价改显著改善收入水平的公用企业继续从事限制竞争行为，则无疑会引起公众更加强烈的不满。因此，在已经基本取消垂直管理的工商系统，地方政府显然有义务，在各级人大、政协的监督下，支持本地工商执法机构，或依职权、或依举报，及时主动依据《反垄断法》和工商总局相关办案授权的流程与办案公开的要求，从严查处公用企业限制竞争行为，倒逼相关企业和主管部门加快推进市场化改革、通过PPP等模式吸引民间投资者，引入竞争机制，提高经营效率与服务质量。
二、滥用行政权利限制竞争
现行《反不正当竞争法》第七条有关禁止行政机关滥用行政权利指定交易与地方封锁的规定与《反垄断法》禁止滥用行政权利限制竞争的规定并行9年多后，也在这次修订中删除了。但是，反垄断执法机构能否及时、全面、公开地有效查处滥用行政权利限制竞争行为，仍是个难题。
迄今为止，工商系统公开适用《反垄断法》查处的滥用行政权利限制竞争案件只有1个孤案，即2011年披露的广东省政府纠正清远市政府在强制推广汽车 GPS工作中滥用行政权力排除、限制竞争案。根据2017年8月7日 《砥砺奋进的五年：做公平市场的“守护神”| 全国工商和市场监管部门竞争执法工作综述》，“2016年以来，各地调查处理滥用行政权力排除、限制竞争案件12起，积极营造公平竞争市场环境。”但非常可惜的是，这些案件全都没能公布细节，外界也无从了解相关案件中相关负责人是否有被追究法律责任。
相比之下，从2014年9月开始，国家发改委反垄断执法局陆续指导并公开各地发改委查处滥用行政权利限制竞争案件20余件，取得了一定执法成果。但这些案件恐怕仍只是冰山上的一些小冰块。
根据国家发改委网站介绍，2017年7月25日、27日，国家发改委价监局在青海省西宁市及四川省成都市分别召开滥用行政权力排除限制竞争案件审理会，“局领导对各地查办行政垄断案件提出明确要求，要求在推进公平竞争审查制度的同时，切实加大执法力度，到今底各地至少要办结两起案件。”
由此可见，《反垄断法》颁布十年后，《反不正当竞争法》禁止滥用行政权利限制竞争行为的规定实施24年后，各省市自治区滥用行政权利限制竞争案件远远不止2件，且即便查办2件，对于一些地方政府而言也成为很难办、很棘手，很不情愿的事情，需要国家发改委通过网站公开下达“办案指标”的方式来倒逼。
在党的十九大报告中明确要求“清理废除妨碍统一市场和公平竞争的各种规定和做法，打破行政性垄断”，并把“发挥市场在资源配置中的决定性作用”写入党章的大背景下，如何以《反垄断法》为准绳，让全国各地仍旧实施限制竞争行为的行政机构及时、主动地向反垄断执法机构“自首”，主动配合调查，积极整改，也成为落实十九大精神，贯彻党章要求的重要体现。而这显然也离不开各级反垄断执法机构的从严执法。
那么，在《反不正当竞争法》删除禁止滥用行政权利限制竞争行为的规定后，应当且仅应当依据《反垄断法》第五十一条建议滥用行政权利限制竞争案件违法机关的上级单位对相关直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分的背景下，如何真正及时、全面、公开地有效查处滥用行政权利限制竞争案件，是摆在各级发改委系统、工商系统反垄断执法者面前不可回避的热点、难点，也是各级人大、政协和社会舆论和媒体最关心的话题。
三、低于成本的销售
在本次《反不正当竞争法》修订中，还删除了现行《反不正当竞争法》第十一条对通过低于成本销售来排挤竞争的禁止性规定。这也是因为《反垄断法》第十七条已经对滥用市场支配地位以不合理的低价销售产品做出了禁止性规定。实务中，这类低于成本的销售行为尤其常见于互联网行业。例如腾讯以1分钱中标厦门市政府云服务招标就属于这种情况（参见笔者：《接种了“反垄断疫苗”的互联网巨头：评腾讯1分钱中标案》，2017年3月20日载澎湃新闻网）。但是，考虑到国内尚没有涉及我国互联网巨头的反垄断执法案例，因此负责查处价改垄断行为的国家发改委反垄断执法局是否能够对互联网企业滥用市场支配地位，通过交叉补贴来扭曲竞争的行为予以查处仍是个有待通过个案实践来破解的悬念。
除此以外，在日常生活中，尤其是网购和互联网金融服务中，还存在许多通过明显不合理的低价来误导消费者的价格欺诈行为。对此，也亟需国家发改委通过完善《物价法》及其配套规则来加以规制。
四、强制搭售
在本次《反不正当竞争法》修订中，现行《反不正当竞争法》第十二条对违背购买者意志的搭售行为也删除了。对此，2017年9月6日公布的《全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）>修改情况的汇报》中提到：
“（《反不正当竞争法》修订草案一次审议稿）修订草案第十一条规定，经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品，不得附加其他不合理的条件。有的常委会组成人员和地方、部门、企业、单位提出，对搭售行为的规范，应以经营者具有市场支配地位为前提，反垄断法对此已经作了明确规定，本法可不必再作重复规定；对于不具有市场支配地位的经营者，应允许其自主设置交易条件，购买者如不愿接受该条件，可以选择与其他经营者进行交易，这属于正常的市场交易活动，不宜予以干预。法律委员会经研究，建议删除这一条。”
但是，实践中，无论是民事主体，还是执法机构，举证经营者具有市场支配地位，进而适用《反垄断法》查处搭售行为是很困难的，例如：
奇虎诉腾讯滥用市场支配地位就被广东高院和最高人民法院知识产权庭先后认定为不违反《反垄断法》；
吴小秦诉陕西广电搭售案历经4年才通过一审二审再审才讨回了15元不当得利返还和一个公道；
即便是工商总局查处瑞典利乐公司滥用支配地位的搭售行为也持续了4年才结案。
相比之下，以往适用《反不正当竞争法》对经营者违背诚实信用原则，强制搭售行为进行规制，则简单易行，足以举轻明重，防微杜渐，使无论是否具有市场支配地位的经营者都必须审慎考量强制搭售的违法成本，平衡自身收益与消费者、下游经营者的利益，更多从提升产品质量和商业模式着眼增收，而非依赖强制搭售。
那么，在2018年1月1日生效的新《反不正当竞争法》删除禁止强制搭售的规定后，考虑到《消费者保护法》没有明文对强制搭售行为予以规范，且可能受到各行各业搭售行为困扰的消费者为数众多，维权成本高，如何更好地规范搭售行为，保护消费者利益，预防经济问题转化为社会矛盾，是考验市场监管者的一道难题。
而且，除了消费者可能会在旅行、购房、购车等交易中遇到搭售，强制搭售还可能出现在经营者之间的交易中，例如汽车厂商强制经销商分销非畅销款式的汽车，银行发放贷款时可能搭售给贷款人不合理的收费服务等。对此，一些行业监管部门已经对主管行业的常见搭售行为颁布了有针对性的规定，并开展了相应执法。那么，在新《反不正当竞争法》删除禁止强制搭售的规定后，这些行业规范又将何去何从，如何协调执法权限，同样是考验各行业、各地方市场治理能力的挑战。
五、串通投标
现行《反不正当竞争法》第十五条有关禁止投标者串通投标，投标者和招标者相互勾结的规定也在此次修订中被删除了。但同样面临着与竞争法其他法律法规的衔接问题。
2000年1月1日生效的《招投标法》第三十二条、五十三条也对前述串标行为做出了禁止性规定。依据该法，对通过串标来中标的经营者可以处罚中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得。
在2008年8月1日《反垄断法》生效后，如果投标企业通过串谋操纵投标结果，那么所有参与串谋投标的企业都会因参与这类横行的垄断协议而没收违法所得，并可以最高处罚上年度所有这些违法者各自所属集团企业全球销售额10%的罚款。而在过去9年多里，国家发改委已经在2014年查处了日本汽车零配件企业长达近十年的串通投标行为（但没有没收违法所得），而安徽工商局也在2016年依据《反垄断法》查处了信雅达系统工程股份有限公司、北京兆日科技有限责任公司、上海海基业高科技有限公司等三家企业在人民银行合肥中心支行组织下通过“一致行动”参与投标的行为，没收违法所得近3000万元。
实际上，由于反垄断执法者可以通过突击现场检查及时根据案源线索更好地锁定、固化串通投标的证据，并做出比现行《反不正当竞争法》上限20万元罚款和《招投标法》都要高的处罚，但是过去9年多里，除了上述两案，地方物价和工商执法机构几乎没有适用过《反垄断法》查处过串通投标案件。在《反不正当竞争法》删除有关串标的规定后，继续适用《反不正当竞争法》对串标行为“从轻发落”的可能性彻底没有了。那么在各地PPP招投标如火如荼之际，在“一带一路”战略为许多企业在国内外带来许多投机机会的背景下，各级工商究竟是选择适用处罚力度更大、可以让所有围标企业都“偷鸡不成蚀把米”的《反垄断法》，还是适用《招投标法》查处通过围标来中标的单位，则还需要工商总局及时通过配套规制与合规指南来加以说明，并监督隶属于地方政府的地方工商执法机构加强相关监管与执法力度。
结语
实施近24年的《反不正当竞争法》首次大修确实可以用“大塑身”来形容：一方面，这次修订细化了对虚假宣传、假冒混淆、商业贿赂、侵犯商业秘密等条款，补充规范了互联网行业部分常见的不正当竞争行为，提高了罚款力度，重塑了该法的主要“肌肉群”；另一方面，把该法原本与《反垄断法》可能存在交叉的5方面规定，在《反垄断法》颁布10年多后，全部被删掉了，也如腾讯等互联网巨头所愿，没有把禁止滥用相对市场地位的规定纳入新法，实现了“不留遗憾”的“大瘦身”。
工商总局在2017年11月8日在湖北芷江召开全国工商执法机关会议，研究宣传与落实新《反不正当竞争法》的工作，启动相关配套规则制定工作，对各地工商执法处罚决定的全文公开也提出了要求。11月13日，国务院办公厅还发布《关于同意建立市场监管部际联席会议制度的函》，同意建立由工商总局牵头的市场监管部际联席会议制度。
这些举措固然有利于新《反不正当竞争法》的落实，但是如何处理好前述五方面《反垄断法》与新《反不正当竞争法》的衔接问题，同时适用《反垄断法》规范好相对优势地位企业限制竞争行为，同样是不应被各界忽视的大问题，同样是关系到各级市场监管机构贯彻落实十九大报告精神、党章要求的大问题，更是关系社会民生、经济健康运行的大问题。
而面对这些问题，也许各级政府需要首先增加反垄断执法人员的编制。倘若连国家发改委和工商总局反垄断执法编制的工作人员总和至今都还没有腾讯研究院的研究员多（公开信息资料的有34位，不含腾讯研究院研究助理、博士后、实习生），那么很难想象两部委可以及时、全面地监督、指导全国各省市自治区的执法人员查办各地纷繁复杂、数量众多的反垄断案件，与各行业巨头、公用企业人才济济且收入高出几倍甚至几十倍的企业法务、外部律师和专家们分庭抗礼。
而相比《反垄断法》颁布十年都没能解决好的执法编制问题，全国各级人大、政协、监察委员会如果能够开始真正重视监督密切关系民生的反垄断执法、司法，那么《反不正当竞争法》修订后的反垄断隐忧才可能更有希望消除。