Z博士的脑洞丨301调查要来？临渊恨“渔”，不如退而结网

日前，特朗普授权审查所谓的“中国贸易行为”，一石激起千层浪，大家纷纷奔走相问，中美是不是要打贸易战了？

其实，可以激动，但或者没有必要这么激动。

先看看我们在激动啥。

霸道的“301”

特朗普的行政备忘录中，特别强调了审查中国在技术转让等知识产权领域的做法。一时间，美国的“301条款”成为热门。

有关贸易制裁的法规很多，为什么我们对“301条款”这么“情有独钟”而“闻之变色”？

的确，即使在知识产权保护方面，即使在单边制裁方向，除了“特别301条款”，也还有“337条款”。

“337条款”也可谓久负盛名。与传统反倾销壁垒相比，反倾销只能在实际出口具有一定规模后才能进行调查，企业在补征反倾销税后一般还是可以进口。而“337条款”则可选择产品未形成出口规模前就封杀，还能阻拦所有的与产生知识产权侵权纠纷的产品相关的整个行业。2002年以前，其“受害者”主要是日本和我国台湾；2002年以后，我国大陆成为遭受“337条款”调查最多的国家。

“337条款”够厉害了吧？“301条款”更厉害。

“337条款”的申诉主体必须满足，一是必须是美国当前合法有效的知识产权人；二是被诉方的进口产品有侵犯其在美国的知识产权的可能；三是其企业属于美国国内应受到保护的生产知识产权产品的行业；四是其企业的发展受到了摧毁或实质损害。

而“301条款”呢？有“四不”。第一，不一定需要有主体申诉。有人哭诉也可以，没人哭诉，贸易代表自己一高兴了，就可以进行调查；第二，不一定局限于美国。这种所谓的“不公平”可以发生在与美国有商品贸易或服务贸易往来的国家境内，就是说，想和我来往，就得接受我可能办你；第三，不一定是具体行业或公司，而是该国整个国家的任何一个行业；第四，不一定有“实质”损害。基本上靠贸易代表觉得。

定义很宽泛，自由裁量权很强大，“301条款”很霸道。

对谁动过手？

无论是“301条款”或者“特别301条款”，以及“超级301条款”，从历史上看，多数是以协商和和解告终。

1995年的美日汽车贸易战，美国根据“301条款”，单方面宣布对日本贸易制裁，对来自日本的豪华轿车征收100%的关税。以此威胁日本向世界汽车商开放市场，并且加强市场透明度和竞争性。不断施压下，与日本达成了基本协议。

台湾也曾经是美国301条款的重点关注对象。理由是台湾在上世纪90年代的有线电视台和录像带侵权盛行，盗版计算机软件和CD满天飞等。在美国的压力下，台湾从被动到主动，修订了版权法、商标法和专利法等，不断提高知识产权保护力度，甚至不惜为美国产品提供“超级保护”。

当然，也有“不信邪”的。印度的知识产权保护一直饱受美国诟病，对药品的专利保护问题长期不能解决。美国与印度从GATT时代开始，一直把“官司”打到WTO时代，除了引用301条款，也援用了GATT条款和WTO的争端解决程序。印度先是在国内强大的民族主义情绪下立场强硬，失去了免税待遇，并面临制裁威胁，最终还是修订了国内法。

而对于中国，1991年、1994年和1996年都发起“301调查”。事实上，1989年美国发布《特别301报告》以来，中国年年榜上有名。但上世纪90年代的调查和磋商中，中国虽作出了不小让步，但从司法到执行，也确实在知识产权保护上取得了不小进步。

2010年，中国“入世”后，第一次遭受美国“301调查”，剑指新能源。最终，中国修改相关行业条规，减少补贴，双方达成协议。

应该说，霸道诚然，但说导致日本等国的衰退，还是比较附会的。301主要是美国贸易代表利用贸易政策推行其价值观念的一种手段。

国家利益在前，301开路

“301条款”的目的是什么？不如来看看其产生的背景和过程。

“301条款”产生于《1974年贸易法》。当时发生了什么事？1970年代石油危机造成了世界经济大萧条，美国从1971年起出现贸易逆差，1973年布雷顿森林体系基本上宣告崩溃。美国将贸易的“不公平”当做了罪魁祸首之一。

而这种想法，不是没有缘由的。

“301条款”的前身，是《1962年贸易扩展法》的第252条。252条出现，因为美国在二战后多年的“自由贸易”后突然发现，自己被占的便宜太大啦，而苦心建立的GATT根本不能真正对那些对美国不公平贸易的国家加以约束和惩罚。怎么办？只能自己来啦！

让美国“很不爽”的国家是谁呢？欧洲。50年代，欧盟前身煤钢联盟成立，欧盟正在积蓄力量，252条出台后，美国就与欧共体爆发了“鸡肉贸易大战”。虽然美国最终获胜，但国内仍然认为252条很不够用，因此，“301条”出世。其主要特点，一是继续扩大和强化总统的作用，另外就是将此前规定的美国需要在贸易中“尽国际义务”给删除了。

自然，历史继续，“301”也不断修正。一直到1988年，美国总统未对任何国家采取有意义的消除障碍或实施报复的行动。但这段时间内，欧洲强劲，日本崛起，亚洲一些国家活力四射，而美国贸易赤字屡创新高，企业怨声载道。1988年总统大选在即，何以拉票？《1988年综合贸易竞争法》通过，促成了“特别301”、“超级301”条款的诞生。

借着这件有力武器，美国迫使日本减少了柑橘、汽车、胶片、超级计算机方面的进口限制，使欧盟进一步对美国的香蕉和牛肉开放市场，使中国台湾、韩国等不断提高本国知识产权保护门槛，并开放了相关领域市场。

美国对自己国家利益的认识，有个“实用化”的过程。至此，美国经济利益在前，一切必须让路。

域外立法，政治利益与经济利益结合

有人觉得不服气。怎么就是经济利益呢？这背后都是政治利益好不好？！

好。

但政治利益并不完全就是挥舞大棒戴上面具呼唲嗨呦的吓唬吓唬。这不是古惑仔打架。

要实现政治利益，以及实现政治利益和经济利益的有机互联和相互转化，也是一个系统性工程。

通过国内立法产生域外效力和影响，是美国的一项“大政方针”。

301条款就是明显的一例。作为一个外国，你的行为完全由美国法律、美国总统和美国贸易代表圈定、认定以及决定。从法律生效起，美国贸易代表每年都要根据“特别301条款”调查其他国家知识产权保护的情况，确定哪些国家干活不力，并划重点。一旦被确定为“重点国家”PriorityCountry，就等着调查、磋商和贸易制裁等手段吧。

这类法律法规美国可不少。

比如加勒比盆地启动计划，在给予加勒比盆地国家免税待遇的同时，要求受益国采取美国提出的劳动权标准，包括结社自由、集体谈判权利、工作条件以及出口加工区劳动权标准。同样，有美国国内法为基础，美国总统为全权代言人。

集装箱安全倡议CSI也是一例。9·11恐怖袭击事件发生后，美国海关宣布实行CSI计划，对美国每年进口的1600万个集装箱实行安全检查。本来这只应在美国境内适用，而美国则通过邀请20个港口参加CSI，利用其在国际经济中的绝对优势地位来制定规则和措施，包括美国官员可以前往签约港口临检，使国内法规具有明显的域外法律效力特点，即主权对外延伸。而相当一部分港口迫于需要与美国进行贸易，不得不让渡部分公权力。

没错，经济上不服气？上政治大棒。政治上不服气？上经济大棒。而这两者，都有法律作坚强后盾。

有兵有礼

301条款是彻彻底底的单边主义！这是违法！这是霸权！这绝对无效！这是大家的心声。

对301条款的批评一直存在，国际上一片谴责之声，美国国内的反对也不绝于耳。1989年，美国40位最著名的经济学家和GATT法律专家签字并谴责“301条款”的报复行动违反GATT背离多边主义，是在欺负较小贸易伙伴的基础上主张双边行动。

反对“301条款”的声音还认为，依据“301条款”使其他国家单方面减让，必然使该国与其他国家的贸易转向美国。这是对公平贸易观念的致命性颠覆。美国不会成为善意的独裁者，“301条款”本是利己的法律，不能期待其运行或可确定地产生“利他”结果。

挑战者如期而至。

由于欧盟的“洛美协议”怼上了“美元香蕉”，美欧爆发“香蕉贸易大战”。美国寸步不让，自然要挥舞“301”大旗。欧盟也不示弱，1998年11月，欧盟向WTO争端解决机制起诉美国，要求就301条款的合法性进行裁定。

全球瞩目。

1999年1月26日专家组成立，17个世贸组织成员方作为第三方参加了案件的审理。9个多月后，得出结论：301条款不违反WTO规则。

这是为什么呢？

WTO成立后，美国国会依据《乌拉圭回合协定法》修订了301条款，其中包括承认涉及WTO协议的事项。美国为实施WTO义务曾做出一项“行政行动声明”，表示美国贸易代表应按照现行法律的规定，援引DSU争端解决程序。至此，将301条款与WTO争端解决程序进行了对接，把301纳入了WTO争端解决机制的框架。

专家组报告发布后，欧盟和美国对裁决都表示满意。欧盟认为，美国301条款的确受到了其多边承诺的约束，而美方认为，专家组维持了与WTO一致的301条款。

古惑仔也得有文化啊。

冷静看待，充分准备

总体而言，301条款并不一定会引发“大战”，也不一定会造成“毁灭性”的后果。其威力不在于条款本身，而在于它所带来的报复性和制裁的后果，核心是以维护美国国际市场利益为宗旨，强迫其他国家接受美国的国际贸易准则。

因此我们需要做的，是冷静看待，充分准备。

首先，不要惊讶。从301条款的历史看，无非是国家利益之争。而中国当前无疑是当年美国眼中的欧共体、日本，必欲压制而后快。2010年，美对中301调查，就是因为中国的新能源产业发展迅速，甚至在一些方面已经赶超美国。中国必须清醒，在崛起的过程中，这种“威胁论”必然始终伴随，而美国为转移国内矛盾，针对我的各种花招和大招必然越来越多。

其次，不要恐慌。301条款的目的不是“战”，而是“和”。双方还是以谈判和博弈为主，以达成双方都较为满意的结果。尤其是，与日本、台湾等不同，中国与美国的贸易、经济、政治关系等，都已经形成了“你中有我，我中有你”的基本面。“制裁”中国，对美国并不一定有利。特朗普的“备忘录”恐怕更是一种杀威棒，无非是为了更有底气的谈条件。

第三，不要愤怒。声明谴责是一回事，方法策略更关键。一方面，我们作为崛起中的、负责任的大国，确实需要及时完善自身法律法规建设，补短板。当前，知识产权保护也是中国市场和企业的迫切需求，我们可以顺势而为，将之与深化改革、转型升级等有机结合、积极促进；另一方面，对于许多行业产业的补贴等问题，也亟需规范、立法，梳理产业政策，既避免恶性竞争，端正市场化方向，也正当规避触犯WTO等相关协定当中的红线，为中国相关产业争取时间空间。

最后，不要幻想。中国应更加充分的做好准备，更可借鉴美国的经验，介入国际规范建立。中国应在遵守WTO等体制项下各类法律文件的同时，加强对相关条款和体制的研究、加强专门人才的培养，一方面积极主动利用现有国际机构和法规为我服务；另一方面，也需要为将来中国取得与过低地位相适应的话语权，实现多种权力的相互转换和支撑，提供坚实基础。

后记

国家的合作是微妙的平衡关系。中美的“合”与“斗”是动态的“合”与含蓄的“斗”。既要避免发生对立，也要接受不断的冲击。

301条款也好，其它条款也好，都无非是在双方争取自身更大利益前，扔出来的鱼钩和鱼饵，谁能更成功的钓到最大最多的鱼？才是终极目的。

无疑，美国现下的“打渔”“武器”和“工具”更多，所以我们才更要平心静气，避免情绪化，同时积极行动，主动准备。

临渊恨“渔”，不如退而结网。