“醉驾入刑”原则不宜松动

2017年5月1日起试行的最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见(二)》明确规定：“对于醉酒驾驶机动的被告，应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，准确定罪量刑。对于情节轻微危害不大的，不予定罪处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚。”

这意味着2011年5月1日起实施的《刑法修正案（八）》中有关“醉驾入刑”的条款，即我国《刑法》第一百三十三条针对“醉酒驾驶机动车”“处拘役，并处罚金”的规定有望松动。舆论对此反应强烈，支持者有之，反对者也不少。

笔者站在反对者之列，不仅赞同反对者所担心的“‘醉驾入刑’有望松动可能导致执法不严，权力滥用”，而且认为：根本不存在“轻微”醉驾，量刑指导意见值得商榷；最高司法机关追求的刑罚福利思想，应该有所转变；量刑指导意见不利于严格执法和树立典范，应该反思。

一、不存在“轻微”醉驾

一种犯罪行为是否“轻微”，一般是从主客观两方面来考察，但对醉驾的危害性判断，仅从主观方面考察就足够了。

因为正常人都知道，醉驾一旦出事，后果不堪设想：一条或数条鲜活的生命可能不复存在，一个或数个幸福的家庭可能破碎。行为人如果醉酒后依然驾驶机动车，足以说明其缺乏社会责任感，无视他人生命、财产安全，无视公共安全，足以说明其“主观恶性”大，凭此就可以认定其行为已构成犯罪，不属于刑法第十三条规定的“情节显著轻微危害不大的”情形，不需要再考虑客观方面因素。在此意义上说，根本就不存在“轻微”醉驾，这也是《刑法修正案（八）》把危险驾驶罪设计为行为犯的原因之一。

上述量刑指导意见认为“应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况”来认定醉驾是否“轻微”。这是仅凭客观因素来判断醉驾危害性，没有考虑到醉驾者的主观恶性因素。这样的量刑指导意见背离了醉驾的危害实质，不符合醉驾危害性的判断要求。

现在不少人以广东发生的“酒后挪车被定性为危险驾驶罪”案说事，认为此类案件情节显著轻微，一律入刑违反了刑法第十三条的规定，有违刑法谦抑性原则。其实，以此类案件来证明“醉驾入刑”之不合理性，是没有没有说服力的。因为根据《刑法》规定，只有在道路上醉酒驾驶机动车的，才构成危险驾驶罪。如果仅仅是在停车场挪车位，而未把机动车开至道路，此种行为不具备危险驾驶罪的构成要件，根本就不构成犯罪。广东发生的“酒后挪车被定性为危险驾驶罪”是一起法律适用错误案件。

二、“醉驾入刑”松动的背后是什么

最高人民法院为什么要通过量刑指导意见对“醉驾入刑”规定予以松动呢？是“醉驾入刑”没有发挥效果？是实践中出现了大量的冤假错案？还是民众普遍反对“醉驾入刑”？都不是。“醉驾入刑”有望松动的根本原因在于，最高人民法院对刑罚福利思想的追求。

实际上，“醉驾入刑”的实施已经发挥了明显效果。公安部交通管理局2016年4月末公布的数据显示，自2011年5月1日“醉驾入刑”开始实施至2016年4月底，五年当中，全国因酒驾、醉驾导致的交通事故起数、死亡人数与法律实施前五年相比，分别下降18%、18.3%。

“醉驾入刑”案件往往都是现行犯，证据认定相对简单，基本上不会出现冤假错案。至于民众对“醉驾入刑”的态度，从当年娱乐明星高晓松醉酒驾驶案发生后的舆论，及“醉驾入刑”有望松动的量刑指导意见出台后的民意表现看，是一目了然的。民众强烈反对“醉驾入刑”之松动。

那么，如何看待最高人民法院对刑罚福利思想的追求呢？

刑罚福利思想由美国纽约大学社会学系教授大卫•加兰德（David Garland）在其2001年出版的著作《控制的文化：当代社会中的犯罪与社会秩序》（The Culture of Control: Crime and Social Order in Contemporary Society）中提出。该书综合利用历史学、刑罚学和社会学的分析方法，对1970年代之后三十年间美英两国犯罪控制与刑事司法领域内的戏剧性变迁（从刑罚福利模式向严厉刑罚模式转向），以及造成这些变化的社会、政治和文化因素，进行了概化研究。

刑罚福利思想的核心观点是，对付犯罪的良方是实行福利介入而非施以严刑。刑罚福利思想发源于1890年代，是当时各项社会条件相互作用的产物，这些条件包括：启蒙运动形成的进步主义政治文化的影响，处在一个历史上低犯罪率的年代，社会精英对福利思想有广泛传播，中产阶级大力支持，等等。

刑罚福利思想追求矫正主义理念，强调刑法对犯罪人的权利保障，倡导轻缓的犯罪控制政策，对被害人、社会的利益关注不够。自19世纪晚期至20世纪70年代，刑罚福利思想在美英等国流行近百年，刑罚福利思想推动下的轻缓的犯罪控制政策体现在美英等国犯罪预防、刑事立法、刑事司法及监狱行刑等各个方面。在犯罪预防方面，强调犯罪的社会原因，认为犯罪源于贫穷、社会化不良及社会剥夺，因而，预防犯罪有赖于经济的发展和社会福利的供给；在刑事立法方面，强调罪刑法定、刑罚平等、罪刑相适应、废除死刑，主张轻刑化、非犯罪化；在刑事司法方面，强调程序正义，坚守证据规则；在行刑方面，坚信刑罚的改造功能，保障罪犯的各种权利。

然而，1970年代之后，随着晚期现代社会来临，社会矛盾加剧、犯罪率增加，刑罚福利思想在美英等国开始衰退，随之而来的是一场“严厉刑罚革命”：对待犯罪人，严刑峻法、零容忍；重视被害人权利，认为犯罪人与被害人之间是一种零和游戏，任何对犯罪人的同情，对其权利的争取及希望使刑罚更人道的努力，都被视为对被害者及其家人的侮辱；在刑事立法、司法过程中开始考虑民众的态度，精英的作用开始退让；保护公众已经成为刑事政策的中心任务，监狱已被改造为隔绝罪犯、使之无害化的约束措施。

大卫•加兰德的研究给我们的启示是：犯罪控制模式的选择，必须考虑特定历史时期的社会、经济、政治及文化条件，而不能仅凭政策决策者、社会精英的“一厢情愿”。在美英等国，自1890年代起，受启蒙运动影响的改革家、政治家、社会精英们高举刑罚福利思想大旗，把人类治理犯罪引向了刑罚现代主义方向，开创了犯罪控制的新模式。即便如此，仍需强调的是，刑罚福利思想之诞生，并非是改革家、政治家、社会精英振臂高呼的结果，而是他们的高呼正好赶上了当时的符合刑罚福利犯罪控制模式生存的历史条件。

然而，自1970年代以后，随着晚期现代社会的到来，支撑刑罚福利思想的历史条件已不复存在，即便社会精英界、理论界还有人在为刑罚福利思想鼓与呼，即便现代刑事司法国家机器仍在运转，刑罚福利思想和制度还在一定范围内存在，但总体而言，正加兰德所言，现代犯罪控制的结构和理念开始崩溃，刑罚福利思想开始衰退并趋向终结。此结论是加兰德教授通过研究大量的美英国家的历史文献、实践数据、官方文件等基础之上得出的，具有高可信度。

其实，除了美英国家之外，研究表明，其他一些历经晚期现代发展模式的国家也同样出现了犯罪控制模式转向，即福利模式开始衰退，而严厉刑罚模式日趋明显。例如，日本从上个世纪90年代中期以来，一反战后刑事立法中所坚持的“非犯罪化和轻刑化”倾向，在刑事立法上开始走向犯罪化、重刑化与早期化。

三、刑罚福利思想的中国实践有待校正

《控制的文化》一书的研究结论为我们理解和评估当今我国的犯罪控制模式提供了重要的参照标准和借鉴价值。一方面，相对而言，与中国一样，美英皆为大国，其犯罪控制的实践经验对我国更具参考性。另一方面，美英犯罪控制理念对中国影响深远。

具体来说，自1980年代开始，随着西法东渐，刑罚福利思想对我国犯罪控制政策的理论与实践影响日益显现。随着改革的深入和人权理念的普及，刑罚福利思想在我国学界的日渐盛行和在司法实践中进一步壮大影响，应该说有一定的合理性。当前，我国尚处在刑罚福利思想盛行时期，相应地，当前的犯罪控制模式也自然反映了刑罚福利思想的要求。但我们应当看到，随着中国社会形势的变化，诸如犯罪率持续攀升、民众犯罪恐惧感日趋强烈等等，刑罚福利思想在中国实践的社会条件已经发生了变化。

当前我国刑罚福利思想主导的犯罪控制模式背离了犯罪控制模式的发展规律，不仅难以降低持续攀升的犯罪率，难以缓解公众的犯罪恐惧感，而且还带来诸如被害人权利难以得到保障、警察权威日渐下降等社会问题。因此，借鉴美英国家犯罪控制的发展经验，从理论研究和实践两个层面转变当前的犯罪控制模式势在必行。

在理论研究层面，应正视矫正主义、社会复归理念所面临的困境，强调风险管理的意义；对犯罪原因，应该从对社会因素的纠结转向对个体原因的重视；在关注犯罪人权利的同时，更应该关注被害人的权利、社会的安全。

在具体的犯罪控制对策选择方面，应善待部分严厉刑罚措施。在刑事立法方面，应适当考虑被害人和舆论的声音，进一步增加监禁刑、限制假释，死刑废除不能操之过急；出台针对恐怖组织犯罪与性侵儿童犯罪等方面的特别立法；在刑事司法方面，在强调正当程序、无罪推定等保障犯罪嫌疑人、被告人权利原则的同时，更应该考虑被害人权益保护和社会安全的需要，应该理性看待宽严相济刑事政策，对严重危害社会的犯罪，特别是对暴恐犯罪，应该严厉打击，零容忍；在行刑方面，应进一步发挥监狱的隔离功能。

最高人民法院量刑指导意见反映的就是一种刑罚福利思想：过于强调犯罪人的权利，忽视了被害人和公众的利益；过于考虑精英的理论观点，没能充分考虑民众的声音。用我们的话语来说就是：最高人民法院在贯彻“宽严相济”的刑事司法政策过程中，过于看重刑罚宽缓的这一面，而忽视了刑罚严厉那一面。

刑罚福利思想来源于西方社会，在美英等国已经发现刑罚福利思想难以实现，逐步退出并转向“严厉刑罚革命”之时，最高人民法院量刑指导意见却依然坚守刑罚福利思想，似乎过分考虑了犯罪人的权利，而未能倾听民众的呼声。这不符合社会变迁时期的犯罪控制政策的发展方向。

四、应把“醉驾入刑”作为零容忍的典范

“醉驾入刑”的实施效果已有上文引用数据证实。2015年5月，公安部交通管理局局长许甘露对媒体表示：经过四年的执法实践，酒驾违法行为大幅减少，因酒驾导致的交通事故显著下降，“喝酒不开车，开车不喝酒”已成为更多人的行为自觉。

应该说，在我们这样的一个人情社会，执法不严具有悠久传统，“醉驾入刑”已经成为严格执法的一个奇迹和典范，就连阿里巴巴集团董事局主席马云都公开表示要“像治醉驾那样治假货”。2017年3月，马云通过社交媒体向全国两会代表和委员发出呼吁：“我建议参考酒驾醉驾治理，设想假如销售一件假货拘留七天，制造一件假货入刑，那么我想今天中国的知识产权保护现状、食品药品安全现状，我们国家未来的创新能力一定会发生天翻地覆的变化。”

如此严格执法的奇迹和典范之形成，是一系列偶然因素相互作用的结果，非常不容易。《刑法修正案（八）》生效后的2011年5月9日晚，娱乐明星高晓松因酒后驾车造成追尾事故，第二天因涉嫌“危险驾驶罪”被刑事拘留。5月17日，高晓松以“危险驾驶罪”被判拘役6个月，罚款4000元。这一顶格量刑震动社会各界，无疑对日后涉及酒驾的刑事处罚条款的被严格执行，起到了极大推动作用。如果不是娱乐明星高晓松的“及时犯罪”，不是舆论的高度关注，不是司法部门的高调表态，达成“醉驾一律入刑”之共识，那么，可以说，《刑法修正案（八）》对危险驾驶罪的规定，就可能变成口号式立法，难以被严格贯彻执行。

在一个不遵守规则、酒文化盛行、讲人情的国度，能够对醉驾做到零容忍，这本身就是一个奇迹。本来，“醉驾入刑”之典范是宣传规则意识，教育民众守法、督促司法机关严格执法的极好范例，是反映我们这样一个长期以来不讲规则的国度向法治社会转向的不可多得的一个标本。但最高人民法院的一则量刑指导意见，很可能把如此严格执法的奇迹和典范废弃，使之荡然无存。从此，马云们再也找不到诸如“像治醉驾那样治某某”的籍口了。