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澎湃研究所

法治的细节︱路边的野草你不能采?

罗翔/中国政法大学刑事司法学院副教授

2017-04-20 15:57 

 
据媒体报道,河南一位农民因为无意间采挖3株“野草”就构成犯罪。秦某发现其农田附近的山坡上长着类似兰草的“野草”,便在干完农活回家时顺手采了3株,被森林民警查获。经河南林业司法鉴定中心鉴定,秦某非法采伐的兰草系兰属中的蕙兰,属于国家重点保护植物。后秦某以非法采伐国家重点保护植物罪判处其有期徒刑3年,缓刑3年,并处罚金3000元。据说,这个判决不仅让秦某的思想受到了极大震动,也使周边的群众受到了深刻的法治教育。
一段时间以来,类似判决屡见不鲜。自从天津老太摆射击摊被控非法持有枪支罪被报道以后,全国上下又有多起买卖仿真枪以非法买卖枪支罪被判重刑。根据媒体描述的事实,这些判决都有一个共同的特点:当事人并不知道涉案的野草枪支系法律上珍贵植物、管制枪支,但却仍以犯罪论处,相关判决结论都与民众的看法相距甚远。
到底民众的见解具有朴素的正确性,还是法官的裁决具有法律的正当性呢?
类似问题,历史上早已有之。《晏子春秋》记载:齐景公爱槐树,下令官吏派人严加看护,下达法令,如有犯槐树者,处刑,如果将槐树弄伤,罪当处死。有人不知此令,酒醉后在槐树旁呕吐,“冒犯”槐树被抓。宰相晏子为此事劝谏景公,认为此人不知道法令,是无辜的,“刑杀不辜,谓之贼”,是国之大忌。景公接受晏子的意见,将此人释放,并废除伤槐之法。
伤槐一事涉及刑法上的认识错误,行为人在实施某行为,并不知行为构成犯罪,在晏子看来,就不能治罪,这其实也是“不知者无罪”观念的另一种体现。然而,古罗马却有一个古老的法谚,“任何人不能以不知法而免责”。
传统的刑法理论大多采取古罗马立场,不知法、不免责。其理由在于:首先,公民有知法守法的义务,既然是一种义务,不知法本身就是不对,没有尽到一个公民应有的责任,岂能豁免其责?其次,如果允许这种免责理由的存在,任何人犯罪,都可能以不知法来狡辩,法盲犯罪层出不穷,会给司法机关认定犯罪带来极大困难。
上述论证有很强的功利主义和实用主义色彩,更直截了当地道出个中原委的是美国大法官霍姆斯:不知法不免责,是为了维护公共政策,因此可以牺牲个体利益。虽然有些犯罪人的确不知自己触犯法律,但若果允许这种免责理由,那将鼓励人们对法律的漠视,而不是对法律的尊重和坚守。
这些辩解看似言之凿凿,但却与人们生活经验相抵触。如果说公民应当知悉法律,那法律一经颁布,就大功告成,任何人都应无条件服从,那为什么国家还要大张旗鼓开展法制教育,普及法律知识?这不就是害怕人们会出现“不知法而误犯”的现象吗?不要以为只有今天才有《今日说法》、《法制频道》等普法节目,历代君主都非常注意法律的宣教。明太祖朱元璋在《大明令》颁布后,惟恐“小民不能周知”,命令每个郡县都要颁行律令直解,后来又鉴于“田野之民,不知禁令,往往误犯刑宪”,于是在各地都设了个申明亭,凡是辖区内有人犯罪的,都要把他的过错,在亭上贴出,以警世人。后来颁行《大明律诰》时,朱元璋甚至给每家免费派送一本,要求臣民熟视为戒。朱元璋的之所以如此行为,很难说不是受到“不知者不罪”传统的影响。
要求公民知法守法,是一种国家主义的立场,要求治下小民乖乖听话,无论是否知道,只要国家颁布法律,你就有知晓的义务。有观点甚至认为,通过对在道德上无辜的人定罪,就能够促使其他人更好地了解自己所承担的法律义务。显然,这和现代刑法所倡导的个人本位立场格格不入,怎能为了所谓的国家、社会利益,就完全牺牲无辜民众的自由。另外,人们之所以守法,更多是因社会习俗、道德规范的耳濡目染,不杀人、不盗窃、不奸淫,与其说是法律规定,还不如说是一种道德教化。
如果说在法律并不发达的古代社会,要求公民知法守法还有实现的可能性,那么在现代社会,如此繁杂多样、不断变化的法律,要求公民一一知悉,这简直就是不可能实现的任务,即使是法律专业的学生,也不可能知道所有的法律条文。法律所规定的珍贵动物、植物的种类,即便专事刑法研究的学者也无法周知。更何况随着国际交流的增多,一国公民对另一国法律不太熟悉,也是常有之事。
对待法律认识错误,英美法系最初基本上遵循古罗马传统,但后来有所松动。1949年美国马里兰州的霍普金斯案(Hopkins v. State)是不知法不免责的经典案例,该案曾被广泛引证。当时,马里兰州出台法案,禁止牧师在旅馆、车站、码头、法院等地张贴主持婚礼的广告,变相攫取钱财,法律的目的是管束婚姻缔结,防止重婚的泛滥。但该法没有得到很好的实施。几位牧师贴广告之前,觉得不妥,特地咨询了当地司法部长,部长回复他们说行为并不违法。牧师们于是放心大胆的粘贴广告。后来这几名牧师因违反该法案被捕,在法庭上,他们以事先咨询过司法部长,不知行为违法为由进行辩解,但初审法院和上诉法院都拒绝这种辩解,认为即便咨询司法部长对法律的认识错误也不能免责。
同年特拉华州也发生了一起相似的案件,法官却做出完全相反的判决。当时,特拉华州有位龙先生(Long v. State )想和妻子离婚,然后与她人结婚,但特拉华州的离婚程序比较繁琐,他特意咨询了当地一位知名的婚姻法律师。律师建议,可以先去其他州离婚,然后再回来结婚。按照这个建议,龙先生迅速赶往阿肯色州办完离婚手续,又返回到特拉华州准备结婚。为了稳妥,结婚之前,他再次向那位律师询问是否妥当,得到答案是肯定的。为其主婚的牧师觉得事有不妥,又一次独自请教那位律师,得到肯定答案后才放心地为龙先生主婚。不幸的是,律师的建议是错误的,特拉华州法律不承认其他州的离婚判决,龙先生被诉重婚。此案经三次审理,前两次龙先生都被认为有罪,理由是“不知法不免责”,但特拉华最高法院却推翻了前两次判决,认为龙先生重婚罪不成立。
上述两个案件促发了人们对于传统规则的反思,人们开始觉得严格遵循“不知法不免责”的做法并不一定恰当,可能对被告太过严苛。1962年美国法学会出台的模范刑法典对传统规则给出了一些例外,认为有两种情况可以免责。一种是“官方原因所导致的法律误解”(officially induced error of law),行为人之所以不知道法律,是因为听信了像司法判决、行政命令或者其他负有解释、执行法律职责的机关及其官员的意见。另一种是法律无从知晓,如法律尚未公布或者没有合理的生效。
在法律认识错误问题方面,大陆法系的德国走的是最远的,最为彻底。1975年德国刑法典第17条明确表明自己的立场:“行为人行为时没有认识到其违法性,如该错误认识不可避免,则对其行为不负责任。如该错误认识可以避免,则可减轻处罚。”按照德国法律的规定,无论是霍普金斯案,还是龙先生案 ,都不构成犯罪,因为行为人对于法律的认识错误是不可避免的。
我很欣赏德国的做法。用可避免原则来处理法律认识错误,可以最大限度防止情与法的冲突,让人合理安排行为。人们遵纪守法靠的是日积月累的道德教化,而不是空洞的法律说教,法律的指引功能最终要通过人类的日常行为规范来实现。人们不闯红灯,不是因为《道路交通安全法》如是规定,而是因为经过多年的教育和实践,红灯停、绿灯走已经成为我们的行为准则,但如从小生长在边远山区,从未见过汽车,也没有见过红绿灯,很难想象此人初来乍到城市会在红灯时停下脚步。
一般人的日常行为规则就是认识错误“可否避免”的判断标准。对于正常的城市人,如果乱闯红灯导致交通事故,然后说自己不知道这个交通规则,这说不过去,因为认识错误是可以避免的,但对从未见过红绿灯的人来说,初犯这种错误,可能是无法避免,没有必要处罚。但是,犯过一次错误,经制止再闯红灯,那就不能原谅。
笔者美国访学期间,曾与朋友们驾车出游,途经金门大桥收费站,排队车辆很多,而旁边车道车辆很少,道前收费站立一大牌,上书“速通”。我隐约记得加州交规规定,一车载客三人可免交过桥费(为了节约能源),当时我们环顾四周,发现速通道上行驶的车辆,载客都在三人以上,于是立即将车转入速通道,经过收费站时,无人收费,也无栏杆,车辆飞快通过,笔者当时还感叹美国人的自觉。几天后朋友收到罚单,理由是车辆没有安装电子速通卡,擅自闯关,除补交过桥费外,还要缴纳高额罚款。此时,我才恍然大悟,原来速通道上的车辆都装有速通卡,接受电子仪器监控,难怪无人看管。而所谓的三人以上免交过桥费是在上下班高峰期。到了交管部门,我们道明事情经过,经办人员查了车辆违章记录后,发现仅有一次违章,居然认同我们的申辩,罚款免交,补交过桥费即可。我想,这种申辩肯定只能被采纳一次。
哪些错误是可以避免的呢?对于像杀人、抢劫、强奸等古老的传统犯罪,任何人都不应出现错误认识,这种犯罪都具有明显的道德过错,认识错误是可以避免的,父亲杖毙横行霸道的儿子,以“不知道杀人违法”作为辩护,无论如何也不能接受,“禁止杀人”是人类最基本的行为禁忌,这个认识错误是任何人都应该避免的,否则社会秩序就会大乱。但是,对于一些新型的犯罪,尤其是缺乏明显道德过错的犯罪,如果普罗大众都很难避免出现认识错误,这种错误当然就可以否定行为人的罪责。
作为免责理由,法律上的认识错误可能被滥用,导致有人假装不知法律,逃避惩罚。应该说,这种现象无法避免,任何法律注定存在漏洞,但若因此就废除该项规定,这有点因噎废食,因小失大了。沿用传统的“不知法不免责”的确可以防止类似法律漏洞,但却在另一方面造就了更大的法律漏洞,无辜民众可能受到了不应有的刑事处罚。对于犯罪,国家没有必要如临大敌,放纵少数犯罪分子总比放纵刑罚权要强得多。恶意滥用此种免责理由的人总是少数,而且通常只限于轻微的犯罪,诸如故意杀人、放火、劫机等严重犯罪,即使他们以此为辩解,也不可能被接受。再说,即便滥用也不过一次,下次再犯,当然无法原谅,国家没必要睚眦必报,给人一次犯错的机会,方能彰显国家的气度。
当然,法律也应尽可能的弥补漏洞。一种可行的办法是,对于法律上的认识错误,举证责任由被告人承担,如果被告人提不出充分的证据来证明自己无法避免出现认识错误,那么他就要承担对其不利的法律后果,这种做法可以在国家追诉犯罪和保障公民自由两个价值中达到平衡
刑法中的认识错误有很多类别,一种是禁止性错误,即对法律是否禁止某种行为的错误认识,另一种是归类性错误,即对某种事物是否属于法律中的某个概念的错误认识。比如对他人的轮胎“放气”的行为,如果认为毁坏他人财物不属于法律所禁止的犯罪,只是一种恶作剧,这是禁止错误,但知道法律禁止毁坏财物,但错误的认为“放气”不属于毁损则是归类性错误。显然,归类性错误较之禁止性错误,可谴责性更小,更应按照一般人可否避免确定罪责。本文开篇所提及的野草、枪支案可谓一种典型的归类性错误
日本国有过类似判例,虽然法律对某种概念规定有过规定,但行为人却对事物的概念归属产生了错误,如著名的“狸、貉事件”和“鼹鼠事件”。在日本的《狩猎法》中,狸和鼹鼠都是被禁止捕获的保护动物,但行为人却对某种动物的归属产生了错误认识。在“狸、貉事件”中,行为人误认为当地通称为“貉”的动物与狸不同而加以捕获,但当地人大多都持这种见解。而在“鼹鼠事件”中,行为人不知道当地称为“貘玛”的动物就是“鼹鼠”,而当地人一般都知道“貘玛”就是“鼹鼠”。在第一个案件中,被告被判没有故意,不成立犯罪,而在第二个案件中,法官却认为被告成立故意犯罪。显然,这两个案件中的认识错误都是归类性错误,应当根据社会一般观念进行判断。在第一个案件中,行为人的认识没有偏离社会一般观念,故不成立故意,而在第二个案件中,行为人的认识有违社会一般观念,故不能排除犯罪故意的成立。
法律是道德的载体,它永远不能忽视民众朴素的道德情感。无论是立法还是司法,如果缺乏道德的支持,其正当性都值得怀疑。对于道德所认可甚至鼓励的行为,法律没有必要穷追不舍。总之,如果一种法律上的认识错误民众无法避免,这种认识错误自然可以排除罪责,否则将是民众无法承受的法律重担。假如媒体的描述与事实没有出入,那么无论是采摘野草的农夫,还是摆射击摊的小贩,都不能以犯罪论处。对其即便科以缓刑,仍然是错误的,应于纠正。不知者无罪不仅是一种古老的智慧,更是深藏于你我心中普遍的共识。
还是用晏子的话来结束本文:刑杀不辜,谓之贼,国之大忌
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本文原题“路边的野草你不能采?无法承受的法律重担”,首发于微信公共号“司法考试”。作者修订后,授权“澎湃”转载。法治中国,不在宏大的叙事,而在细节的雕琢。在“法治的细节”中,让我们超越结果而明晰法治的脉络。本专栏由法律法学界专业人士为您特供。
责任编辑:单雪菱澎湃新闻,未经授权不得转载。新闻报料:4009-20-4009

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