爱情胜利与婚姻平等

2015年12月19日美国总统奥巴马发表例行周末电视讲话时总结了他认为的2015年美国十件大事，位列第一的是“美国人民”；位列第二的则是“爱情赢了。无论你是谁，在美国这个国度，你可以自由地与你相爱的人结婚。因为结婚自由如今在所有五十个州皆受法律保护”。他指的是6月26日美国最高法院5票支持、4票反对的简单多数的判决：美国宪法第十四修正案要求每一个州许可同性婚姻，并要求每一个州承认在其他州缔结的同性婚姻在本州的效力。

一

此判决集中处理了一批案情类似的案件，其中“挂牌”案件是“欧堡格斐尔诉豪奇斯”案（Obergefell v. Hodges）。欧堡格斐尔，判决时48岁，出生并生活在俄亥俄州辛辛那提市。他和他同性伴侣约翰·阿瑟于1992年相恋，在同一屋檐下共同生活20多年。俄亥俄州政府反对同性婚姻，不承认外州同性婚姻，甚至2004年以公决方式修改州宪法，明确禁止同性婚姻。即使如此，他们的生活和工作的微观环境并不糟糕：他们过着中产阶级生活；他们在公司都是公开的同性恋者，没有遭受明显的歧视。他们没有因为所在州禁止同性婚姻便移居其他州，因为他们认为这是他们出生和生活的地方，他们所有的关系和利益都在俄亥俄州。他们当时更不是以承认和保护同性恋权利为大事业的运动家，无非就过好两人世界的小日子。他们曾认为，没有政府承认和保护的婚姻关系并不紧要，只要两人相爱相守就行。但是，不受法律承认和保护的平静美好的两人世界在2011年遇到意想不到的困难。2011年，阿瑟被确诊患有肌萎缩性脊髓侧索硬化症。著名英国物理学家霍金即患此病。2014年流传全球甚广的“冰桶挑战”就是为了提高世人对此病的认知度和关注度。阿瑟的病情发展迅猛，不久他彻底瘫痪，终日卧床，不能自理，由欧堡格斐尔悉心照顾。但是，欧堡格斐尔不能以配偶身份行使权利，享受医保劳保等社会保险福利，履行义务。2013年6月26日，美国最高法院判定联邦法律《保卫婚姻法》将婚姻限定为异性的规定违宪，但是该判决没有涉及美国每一个州是否得准许同性婚姻，是否得承认外州同性婚姻的这两个问题。他们获悉此判决后就决定结婚，尤其是阿瑟健康每况愈下。但是，他们生活的俄亥俄州宪法禁止同性婚姻，于是他们不得不在准许同性婚姻的外州登记结婚。允许同性婚姻的各州对同性婚姻登记的手续、时限、流程等千差万别。由于阿瑟病重，如何前往登记地履行完毕结婚仪式是首要因素。加州太远。纽约州则规定两人必须同时到现场申请结婚登记，然后两人同时在场举行结婚仪式，最后两人必须同时到场领取结婚证。经通盘考虑，他们决定前往马里兰州结婚。一则，两地飞行距离才一个多小时；二则，马里兰州规定办理结婚仪式48小时后就能领取结婚证，而且允许配偶一人前往领取结婚证。在亲朋好友的热情帮助下，在不少从未谋面过而被他们遭遇感动的人的慷慨资助下，他们包租了一架配有医疗设备和医护人员的飞机飞往马里兰州巴尔的摩举行结婚仪式。结婚仪式于7月11日在降落在巴尔的摩机场的停机坪上的飞机的机舱内完成，仪式持续了近7分钟。感人的结婚仪式经过媒体和网络报道，引起社会广泛关注。但是，当飞机飞回俄亥俄州后，他们发现，该州政府不承认他们的婚姻关系，拒绝将任何一方登记为对方的配偶。于是，他们2013年7月19日向当地有管辖权的法院起诉，认为州政府不承认外州的同性婚姻构成歧视。7月22日一审法院判定，州政府构成歧视。2013年10月22日阿瑟去世，终年48岁。阿瑟去世后，欧堡格斐尔除了遭受巨大悲痛，还遭受不合理、不公平的待遇：他不被承认为遗属，于是不能以遗属身份领取社会福利金，不能获准他将来死后与阿瑟葬于同一墓地。此官司最后诉至美国最高法院。

美国最高法院宣布判决后，奥巴马当天就向欧堡格斐尔打电话，向他表示祝贺。同一天，前阿肯色州州长（任期自1996年至2007年）、2016年共和党初选总统候选人麦克·赫卡比（Mike Huckabee）则发表声明：“最高法院大法官们以分歧的声音就一件只有神才能做的事情表态——重新定义婚姻。我不会向一个霸道的法院俯首称臣，正如美国缔造者们不向霸道的英国君主俯首称臣一样。我们必须抵制和拒绝司法专制，决不后退。”他的批评充满了美国政治密码和信号词，他向他的听众传达了他的立场。但是，美国缔造者们签署和公布的建国文件《独立宣言》开篇就宣布了“不证自明的真理”：“所有人生而平等，造物主赋予他们一定的不可让渡的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利”。

二

2010年1月31日逝去的牛津大学美国史教授英国人杰克·珀尔（J. R. Pole）在他1993年修订版的《美国历史中的对平等的追求》专著中指出，区别于当时普遍的君主制，美国作为共和制国家诞生时融合了两项重要原则承诺——个人自由和人人平等。在美国国家历史过程中，社会愿景中的平等憧憬始终与作为美国国家存在的正当理由的个人权利的平等地位联系在一起的。他还认为，平等理念一直与经济、社会、种族等级制等观念相斗争，一直与其他宪政价值相博弈。1993年出版的那本书已提及同性恋权利诉求，虽然只是顺带提及，没有专章论述。但顺着他的理路，同性婚姻议题可以被理解为是18世纪后期美国诞生时政治基因在21世纪初期表现出来的社会面貌和法律景观。同性婚姻权在2015年美国全境受承认和保护之所以会成为美国政治生活中的最受关注、最受争议、最有意义的事件之一，是因为这议题涉及公民自由权利与政府权力职责之间的关系，涉及私权利与公权力之间的关系，涉及自由、平等、民主与宪制之间的关系。这些关系乃是美国宪制的基本问题，是美国法政的母题。

美国政治基因是诸多价值、观念和利益互相博弈和调和的产物，是多种力量不断相互作用形成的双螺旋结构。在这个不断变化但又相对稳定的双螺旋结构中，其中一缕是公民螺旋；另一缕则是政府螺旋。公民螺旋的基本主体是基于个人主义的每一个公民。同时，公民互动形成一个个共同体，半径最大的共同体是来自公民但超越公民个体的场域——公民社会。公民螺旋中存在不同人群基于不同信仰、阶级、阶层、性别、种族等所形成的利益体之间的联合和对立。这些联合和对立在法律层面呈现为自由权与平等权等各种权利之间的张力。同时，群体可以发动群体行动，以表达群体意愿和诉求。有些群体行动为了减弱或者抵消其他群体的影响力；有些则是为了要求政府（立法机关、行政机关或者审判机关）支持其权益诉求。在政府螺旋中，主要存在联邦主义和权力制衡。在双螺旋结构中，公民螺旋与政府螺旋的关系是在《独立宣言》和《美国宪法》中规定的。《独立宣言》是美国政治基因的“母本”；《美国宪法》则是“父本”。《独立宣言》不仅是北美殖民地向英王发布的“分家声明”，更是宣布了划时代的新的开国原则——反对等级制和君主制，主张自由平等和民主立国。《美国宪法》则是美国公民与国家关系的契约法，同时是美国国家权力组织法。诚然，对于《独立宣言》和《美国宪法》规定和体现的政治和法律原则，在过去两百多年中，不同主体有不同理解和实践，但是没有争议的是对这些政治原则和价值在形而上层面上的认可，甚至是美国集体无意识的一部分。

同性婚姻议题在美国语境中就必定带有美国政治基因中的所有遗传和变异信息。这些信息代码包括传统习俗、宗教信仰、革命解放、自由自主、平等公正、联邦制度、权力制衡。这些信息代码有潜在冲突的，但是并非绝对相互排斥的。无论逻辑上还是运行上，这些信息代码可以兼容于同一程序中，即使有时程序运行会出错，但是至今尚未发生不可修复的系统性崩溃。任何一个政治和法律诉求者，无论赞成还是否定同性婚姻，都会援引或者调动这些高度抽象的原则的一部分或者全部。例如，赫卡比诉诸联邦和州分权、州事务自治的联邦主义、来反对美国最高法院确认同性婚姻权的判决；同时，他将美国最高法院比作美国独立革命反抗的对象——英王的修辞主要是为了启动有些美国公民对联邦政府介入公民私领域，介入州事务的反感，对联邦法院以行使宪法解释权的方式要么绕开代表民意的立法机关直接承认公民权利，要么判定讼争法条违宪的反感。他作为政客是有选择性地调用乃至滥用美国立国基本原则，因为公民有自由权、平等权和追求幸福的权利，就是美国立国的公理之一。包括现任美国最高法院5名法官在内的支持同性婚姻权的人则认为，首先，政府不承认、不保护同性婚姻权，是政府否定公民在私领域内自主决定自己事务的自由。这是政府以禁令的形式，通过“多数人暴政”方式粗暴干涉私领域。其次，州政府不承认、不保护同性婚姻权，是州政府不合理地将异性婚姻与同性婚姻区别对待。这是州政府违反平等原则。再次，州政府不承认、不保护在其他州缔结的同性婚姻在本州的效力，是州政府违反联邦制。因为美国宪法及其司法判例规定州际婚姻效力问题属于联邦政府、联邦最高法院有权处理的法律事务。

美国政治基因在司法层面上是通过美国审判机关，尤其是美国最高法院的司法实践，得以传承和变异，这才会在世人面前呈现出美国法律神话正典中蒙眼司法女神永葆青春之表象。“革命传统”是矛盾统一体：传承中革新；革新中传承。援引先例确定的或体现的法律原则、原理、定理、程式和方法，是美国法院行使司法解释权的基本形式，也是美国宪法原则运行，起作用的基本形式。遵循先例，是美国审判机关“革命传统”的主导原则和基本形式。遵循先例，是尊重宪法精神和法治原则，这是美国宪制民主基因得以遗传的基本制度保障，是政治生活、经济生活和社会生活稳定和延续的基本制度保障。在此案中，美国最高法院回顾了该院曾经处理过的涉及婚姻家庭关系的案件，从族际婚姻权案、婚内使用避孕措施权、未及时支付子女抚养费的成年人的结婚（再婚）权案、子女及未成年人权益案等先例中归纳出四项婚姻家庭基本法律原则。第一项是“个人享有的与婚姻有关的选择权内生于个人自主概念中”。第二项是“婚姻权是根本的，因为对相爱相守的人而言，婚姻权对两个人结合的支撑的重要意义是其他制度无法企及的”。第三项是“婚姻为子女和家庭成员提供保护，由此理解相关的子女抚养权、生育权、教育权的意义”。第四项法律基本原则是“婚姻是社会秩序的基石”。美国最高法院从有拘束力的判例中总结出来的法律规则为认定同性婚姻权提供了可靠的理论依据和规范依据。

三

同时，遵循先例，不是拘泥陈规，不是固步自封，而是与时俱进，使得宪法成为传承和丰富美国政治基因的“活法”。美国最高法院在遵循先例中一直得处理什么是历史，如何理解历史，如何应用历史等问题。在同性婚姻议题上，历史问题尤为突出和紧要，所以此案的美国最高法院多数法官判词在处理实体争议之前检视了婚姻史。判词认为，一夫一妻的异性婚姻制度史与涉讼争议产生有关。反对同性婚姻的人声称，婚姻制度是历史悠久的制度，同性婚姻将贬低婚姻制度。涉讼的同性伴侣则主张，他们的经历表明，寻求承认同性婚姻权，不是为了减损婚姻制度的价值，反而是因为尊重婚姻制度，需要婚姻有关的权利和责任。此外，判词认为，“婚姻制度史是连续而变迁的历史。包办婚姻的降低、夫权制废除等变化早已深刻地改变了婚姻的结构，影响了曾被视作婚姻的基本要素的诸多方面。这些新认识业已巩固而非削弱了婚姻制度。每当新的世代发现自由的新的方面时，国家就反映变化了的对婚姻的认识。”同样，美国社会认识同性婚姻也有类似变化过程：从认为同性恋是疾病、是罪行到同性恋不再被认为是疾病和犯罪；从禁止任何情形下的同性亲密关系，到越来越多的州和地方立法机关通过法律承认和保护同性婚姻。在欧堡格斐尔案判决前，美国已有三十六个州准许同性婚姻。

在2007年出版的《美国的三种体制：新政治史》一书中，美国知名学者莫顿·卡勒（Morton Keller）将美国政治历史划分为“顺从－共和制”（自北美殖民地时期、独立至19世纪20年代）、“政党－民主体制”（自19世纪30年代至20世纪30年代）、“民粹－科层制”（20世纪30年代至今）。民粹－科层制的特征包括联邦政府行政力增大，最高法院影响力增强，媒体成为重要政治力量，权利倡导组织扮演不可或缺的政治角色。如同美国过去80年中以平等为主题的妇女权利、非洲裔美国人权利、残障人权利等社会政治运动，争取同性婚姻权的历程反映了“民粹－科层制”的特点。总之，2015年再次见证了美国联邦政府和最高审判机关回应时代变化，改善制度供给，让自由和平等原则得以新的落实，获得新的内涵，释放新的活力，为美国公民自主与平权开辟了新常态。新常态的入口处指示牌上写着：爱情胜利、婚姻平等。