看懂《上海自贸区条例》：反垄断机制是核武器
8月1日起，有自贸区基本法之称的《中国（上海）自由贸易试验区条例》开始施行。
这是中国第一部关于自贸区的地方性法规。《条例》共9章57条，涵盖管理体制、投资开放、贸易便利、金融服务、税收管理、综合监管、法制环境等7方面内容。
8月2日上午，《条例》专家解读会在上海财经大学召开，与会专家从6个视角对条例进行解读，概要如下：
上海市人民政府法制办公室经济法规处副处长常江：
“能源审查”留出开放空间
作为地方立法，《条例》冠以“中国”两个字，在上海实属第一部。
立法有两大主要目的，一是建构一个促进和推动自贸试验区建设和发展的基本制度框架。二是通过条例，提炼可复制可推广的制度创新经验。
两大难点，一是国家战略和地方立法的关系，二是制度框架和具体操作的关系。眼下，试验区刚刚起步，还没有形成一个丰富完整的实战经验。
对目前尚未研究清楚的内容，采取授权性的规定，由上海市政府或市政府的部门再制定具体细则。此外，还有一些如国家能源审查，下放的审查采取了开放性的表述，为将来的实践流出开放性的空间。
华东政法大学国际经济法教授贺小勇：
“要加强国际条约司法适用”
下面谈点问题：
第一是立法驱动和行政驱动。上海是立法驱动的自贸区条例，但整个国家层面，还是处于行政驱动的模式。最好是国家层面有无可能出现立法的推动，需要不断的呼吁。
第二个是条例如何落实到实处，特别是社会力量参与监管，如NGO，该如何看待NGO，还有非歧视原则的落实问题。
第三个是地方立法与中央部委规范性文件的关系问题。自贸区条例中采取了聪明的做法，叫做政策入法，你政策变，我也变。万一国家政策变化，出现变下来以后比现有的自贸区政策有收紧的状况，我们该怎么应对？
第四个是关于审查机制，对规范性的文件我们可以提起法治的审查，如果说要更加进一步的话，条例制定出来了以后，可不可以继续推进。在司法审查方面更进一步，这是因为从国务院的司法组来看的话，现在实际上对市场主体而言，障碍比较多……，是不是要通过一个司法审查机制？
第五个是司法保障，商事审批思维模式的问题。自贸区中主要是商人之间的纠纷，只强调商人的独立判断，不同于民事审判，强调公平……金融审判当中我们可以更加往前走一点，比如对赌协议、保底委托理财、金融衍生交易，这些要更加符合金融管理的趋势。
第六个是要加强国际条约司法适用，有各种各样的形式，有直接适用、优先使用和不适用。
复旦大学法学院教授龚柏华：
“负面清单”的引用忘记了“准入前国民待遇”的大前提
投资开放的内容是上海自贸区设立的直接动因。《条例》信息量很大，有以下几个看点值得探讨。
一是“负面清单”。“负面清单”这一特殊词汇，是否适合在法规性文件里面写出来？
理解“负面清单”要和外资“准入前国民待遇”结合起来才更有意义。但现在“负面清单”的引用已经忘记了“准入前国民待遇”的大前提。条例第52条和53条对“准入前”的外资适用吗？
最重点的是：“负面清单”是否能按“非禁即可”推理？条例第五条是不是隐隐约约躲躲闪闪地承认了“非禁即可”？
法律没有禁止的东西，是不是说就一定可以做的？
个人觉得现在的“负面清单”还不是真正意义上的负面清单，只是正面清单为主，负面清单为辅的过渡型。目前的上海自贸区的“特别管理措施”的单子来看，还不能理直气壮地说“非禁即可”。
关于规定了“备案制为主，核准、审批制为辅”投资项目管理制度。
核准、审批制向备案制转变，是我国简政放权的必要要求，是推行“政府权力清单”的尝试，即公权力“除非法律允许的，否则就是法律禁止的”法治逻辑。条例第11条中，该如何理解“清单”，是穷尽性的清单，还是列举性的清单。若不是穷尽性的清单，则无意义。
上海财经大学法学院教授宋晓燕：
金融服务部分“概括式”表述预留改革空间
《条例》中涉及到金融服务部分的内容有8条（25-32条）。涉及五大金融创新关键点：创新有利于风险管理的账户体系；促进投融资汇兑便利；人民币跨境使用；推动利率市场化体系建设；建立与自贸试验区发展需求相适应的外汇管理体制。
特点一：严格遵守《立法法》中关于中央事权的规定。
对涉及金融、税务、海关等国家事权的内容，从配合国家管理部门推进相关改革创新的角度，对相关内容进行了完善。
特点二：为未来改革试验预留空间。
（1）《条例》在“金融服务”部分的表述是概括式、原则式立法模式：例如关于创新账户体系，删除了草案修改稿第26条第2款的相关规定。
（2）适当增加相关内容：《条例》第31条增加了“支持在区内建立完善信托登记平台，探索信托受益权流转机制”的规定。
上海市第一中级人民法院研究室主任刘言浩：
“自贸区法院畅想”
我从施法实践者的角度来谈《条例》的一些学习体会。
《条例》篇幅不长，但内容很丰富，为法院在案件审判中提供了一个非常重要的依据。目前来看，自贸区案件已经大量出现。
浦东新区的自贸区法庭是去年11月成立的，到今年的7月14号，8个月里一共受理了涉自贸区案件257件，审结了128件，在这些案件里面基本涵盖了改革的重要领域，像是投资贸易是主要的，占到了非常大的比例有218件，金融类的案件有14件，然后主要是知识产权案件。
我自己通过研读条例，结合我们上海法院的相关文件，看到一些跟司法相关的内容：
……
第五条规定“充分发挥市场活力，鼓励公民法人和其他组织自贸实验区中积极开展改革创新活动”这里面，就是法无明文规定即可为，这是直接涉及到我们法院，涉及到大量商事交易中合同行为的效用问题。法律没有规定的我就可以做，法院不能随意判断这个合同无效。
管理体制据我理解，主要是对应总体方案里面自贸区改革政府职能转变的问题。对应法院来讲实际上就涉及到我们法院行政审判这一块。
自贸区的司法机构，建立专门的司法机构，提议建立自贸区法院，案件体量还没达到。在长远的角度来看，假如自贸区蓬勃发展，甚至自贸区试验成功了，大幅度的扩大到浦东，范围甚至更大，将来案件积累到一定的量，建立自贸区法院是一个非常好的建议，自贸区条例里面，至少在立法里面，已经窥见了这样一种潜在性的可能。
……
上海财经大学法学院院长郑少华：
从全能政府到有限政府的转换
《条例》对自贸区治理的描述，简单可以从以下几个方面描述：
第一，从全能政府到有限政府的转换。管委会、驻区机构应当公布依法行使的行政审批权、行政处罚权和相关行政权力的清单及运行流程。发生调整的，应当及时更新。政府能做什么事情说清楚，说不清楚就不要做了。有这个寓意在里面。针对外资的国家安全审查工作机制（第37条），反垄断工作机制（第38条），这是核武器，是轻易不用的东西。涉及到负面清单管理模式，确实要有这么个武器放在这里，但不一定用。
第二，从企业依附到商人自治。从审批制变成备案制：负面清单之内的领域、外商投资项目实行核准制，外商投资企业设立和变更实行审批管理。企业对公权力从完全的依附到半依附、到独立的过程。
第三，从行政管理到司法独立。关于规范性文件审查的表述（第53条），实际上是政府机关的一个审查，并不是法院进行的司法审查，至少往司法独立方面靠近了一步。
第四，从封闭社会到开放社会。